Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 93/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00079/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002877
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2017
Recurrente: ALIVES TECHONOLIGY, S.L.
Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: MARIA ALVAREZ DE TOLEDO MAS
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado: JOSE MARIA MARTIN ANTEQUERA
S E N T E N C I A NÚM. 79/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso civil número 93/2018.

Procedimiento ordinario 431/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso dimanante del procedimiento ordinario 431/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de
Mérida, siendo partes apelantes-apeladas 'ALIVES TECHONOLIGY, SL', que ha comparecido representada
por el procurador don Luis Felipe Mena Velasco y defendida por la letrada doña María Álvarez de Toledo; y
don Jose Ignacio , representado por la procuradora doña Guadalupe Cándida Riesco Collado y defendido
por el letrado don José María Martín Antequera.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida, con fecha 12 de enero de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Mena Velasco en nombre y representación de 'Alives Techonoligy, SL' frente a Jose Ignacio , condeno a Jose Ignacio a abonar a 'Alives Techonoligy, SL' la cantidad de 26.761,16 euros como indemnización por pérdida del derecho a recurrir y 745,13 euros como indemnización por parte de los gastos procesales, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Se imponen las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación 'Alives Techonoligy, SL' y don Jose Ignacio .



TERCERO. Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por ambas partes, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras ello se señaló el 4 de abril de 2018 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes: Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) 'Alives Techonoligy, SL' contrató los servicios del procurador don Jose Ignacio para ser representada, como denunciante, en un procedimiento penal por alzamiento de bienes. La denuncia traía causa de un reconocimiento de deuda, formalizado en escritura pública el 2 de diciembre de 2010, por el que 'Seguridad Extrema, SL' admitía deber a 'Alives Techonoligy, SL' 267.611,62 euros. Dicha deuda fue también afianzada, con carácter solidario, por don Eleuterio . Además, en garantía, se pignoraron 250 participaciones sociales de la mercantil 'Servicios Profesionales Extremadura, SL'. Para el pago de la misma se aprobaron pagos aplazados. El 15 de enero de 2012 'Seguridad Extrema, SL' no atendió el pago de la primera cuota. En su virtud y conforme se había pactado, 'Alives Techonoligy, SL' procedió a resolver anticipadamente el contrato y presentó demanda de ejecución contra 'Seguridad Extrema, SL', 'Servicios Profesionales Extremadura, SL' y don Eleuterio , dando lugar al procedimiento 152/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Badajoz. La ejecución resultó infructuosa por la insolvencia de los ejecutados.

b) La denuncia de 'Alives Techonoligy, SL' dio lugar a las diligencias previas 471/2014 del Juzgado de Instrucción número 4 de Mérida. El 4 de noviembre de 2015 el Juzgado dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado contra don Eleuterio y otros. Ese auto fue recurrido en reforma por los investigados, recurso fue estimado por resolución de 22 de enero de 2016, donde se ordenó el sobreseimiento y archivo de la causa.

c) El procurador don Jose Ignacio no comunicó a 'Alives Techonoligy, SL' ni al letrado de dicha entidad el auto por el que se sobreseyó el procedimiento.

d) 'Alives Techonoligy, SL' ha presentado una demanda contra el procurador don Jose Ignacio , en la que solicita su condena en los siguientes términos: -267.611,62 euros por los daños y perjuicios causados por la negligencia profesional y pérdida de oportunidad de 'Alives Techonoligy, SL'.

-subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no se acuerde por el juzgador condenar a la parte demandada al pago de los unos daños y perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de 'Alives Techonoligy, SL', la cantidad de 160.566,60 euros correspondientes a los daños morales sufridos por dicha sociedad debido a la limitación al acceso a la justicia.

-la cantidad de 7.451,33 euros, IVA incluido, por los daños y perjuicios correspondientes a los costes en los que incurrió 'Alives Techonoligy, SL' en el procedimiento al que trae causa la presente reclamación.

-los intereses devengados desde la interposición de la demanda y las costas.

e) Por sentencia de 12 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida , don Jose Ignacio ha sido condenado a pagar a 'Alives Techonoligy, SL' 26.761,16 euros como compensación por pérdida del derecho a recurrir y 745,13 euros como indemnización por parte de los gastos procesales, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

f) Tanto don Jose Ignacio como 'Alives Techonoligy, SL' ha apelado dicha sentencia.



SEGUNDO. Recurso de apelación de don Jose Ignacio .

El procurador demandado recurre la sentencia para pedir la íntegra desestimación de la demanda y, por ende, su libre absolución.

Don Jose Ignacio admite que cometió un error consistente en omitir la notificación de un auto de sobreseimiento de unas actuaciones penales. Pero a la par defiende que 'Alives Techonoligy, SL' no ha sufrido daño alguno. Recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

Para el señor Jose Ignacio , en este caso, no se supera el juicio de prosperabilidad de la acción.

Considera que, aun cuando 'Alives Techonoligy, SL' hubiera recurrido el auto de sobreseimiento, ese recurso nunca habría prosperado. Sostiene que los argumentos de 'Alives Techonoligy, SL' para que el procedimiento penal continuara eran absurdos y de poco peso. Hace ver que 'Alives Techonoligy, SL' no ejecutó la prenda, porque de hecho no siguió el procedimiento civil específico a tal fin. Y sobre la ocultación de bienes, alega que no puede invocarse como indicio de criminalidad la escritura de capitulaciones matrimoniales de don Eleuterio , pues esas capitulaciones se otorgaron en 2009, es decir, antes de suscribirse la escritura de reconocimiento de deuda. Asimismo, niega el señor Jose Ignacio que la posible confusión de las sociedades 'Seguridad Extrema, SL' y 'Servicios Profesionales Extremadura, SL' sea indicio alguno para justificar la responsabilidad penal. E incluso, se dice, que aun en la hipótesis de que el recurso penal hubiera prosperado, no por ello 'Alives Techonoligy, SL' hubiera cobrado su crédito.

En conclusión, el demandado rechaza la existencia de perjuicio alguno. Respecto al daño patrimonial, destaca que no hay ningún indicio que avale el éxito de la acción frustrada. Respecto al daño moral, que 'Alives Techonoligy, SL' lo fija en el sesenta por ciento del supuesto daño material, se considera no acreditado. Y en cuanto a los costes de la defensa, también se rechazan porque son gastos que 'Alives Techonoligy, SL' tenía que afrontar de todos modos, máxime ante la falta de prosperabilidad de la acción.

En suma, don Jose Ignacio interesa la íntegra desestimación de la demanda no sin antes aludir a la supuesta contradicción en la que incurre la sentencia de instancia, que no concede nada por daños materiales y, en cambio, admite en parte la reclamación por daño moral y costes del proceso. Para este recurrente si el daño material es cero cualquier porcentaje que se quiera aplicar da también como resultado cero de indemnización por daño moral.



TERCERO. Recurso de apelación de 'Alives Techonoligy, SL'.

La parte actora combate la sentencia de instancia al entender que la indemnización concedida es exigua.

Ahora bien, se aquieta a la desestimación de la pretensión principal (indemnización por daños materiales) y pide la estimación íntegra de las partidas por daño moral y por los costes procesales.

Para 'Alives Techonoligy, SL' existe error en la valoración de la prueba en orden al análisis de prosperabilidad del eventual recurso de apelación contra el auto que archivó las diligencias previas. Destaca que la apelación era factible desde el momento en que, previamente, un juez había ordenado la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Recuerda que el sobreseimiento (auto de 22 de enero de 2016) fue resultado del recurso de reforma interpuesto contra una resolución previa ( auto de 4 de noviembre de 2015 ) que apreciaba indicios de criminalidad. 'Alives Techonoligy, SL' descarta que el recurso de apelación frustrado fuera de éxito mínimo o de escasa prosperabilidad.

Asimismo, 'Alives Techonoligy, SL' esgrime error en la valoración de la prueba en cuanto a la conclusión de que existían escasas posibilidades de éxito de poder cobrar su deuda en el procedimiento penal. Se argumenta que los sujetos pasivos del procedimiento civil y del procedimiento penal no son los mismos. La acción penal se seguía contra terceras personas cuya solvencia debe presumirse. Se alude especialmente a la esposa de don Eleuterio , doña Adelaida , quien, por razón de las capitulaciones matrimoniales, se había quedado con los bienes familiares.

'Alives Techonoligy, SL' también echa en falta una motivación más detallada en la sentencia de instancia a la hora de concretar las llamadas mínimas probabilidades de éxito en una suma determinada. En otras palabras, para 'Alives Techonoligy, SL', esas mínimas probabilidades se podían haber traducido en un porcentaje no del 10 sino del 35% sobre la cantidad total reclamada por daño moral.

Por otra parte, la sociedad recurrente insiste en que el daño moral siempre es indemnizable y viene a decir que no caben las reparaciones simbólicas. En suma, 'Alives Techonoligy, SL' reclama una indemnización final de 168.017,93 euros, más los intereses correspondientes.



CUARTO. La responsabilidad civil del procurador.

Viene muy a cuento, por ser reciente, nuestra sentencia de 28 de febrero de 2018 (recurso civil 20/2018 ), en la que decíamos lo siguiente: " Cuando hablamos de pronunciamientos jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil del abogado por pérdida de oportunidad estamos mencionando una doctrina igualmente aplicable a los procuradores de los Tribunales.

Con carácter general, el Código Civil establece en su artículo 1101 que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo o negligencia. El procurador, como no podía ser de otra forma, en el cumplimiento de sus servicios, está sujeto a dicha responsabilidad. Es la suya una responsabilidad de naturaleza profesional, derivada del contrato que le liga con el cliente. La relación existente entre el cliente y el procurador es un arrendamiento de servicios. El artículo 1544 del Código Civil dispone que este tipo de contratación acarrea la obligación de prestar un servicio a cambio de un precio cierto.

En concreto, cuando se trata de un procurador, su obligación esencial consiste en llevar la representación técnica de un proceso. En consideración a su pericia, a su cualificación profesional, el procurador está obligado a proteger los intereses jurídicos de su cliente. El Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España establece en su artículo 37 como deberes esenciales de los procuradores el de 'desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le encomiende y cooperar con los órganos jurisdiccionales en la alta función pública de administrar justicia, actuando con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y firmeza en la defensa de los intereses de sus representados'.

Su responsabilidad profesional se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remita el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el artículo 26 de la Ley Procesal Civil .

La defensa de los derechos e intereses de los clientes debe ser cumplida con el máximo celo y diligencia, mediante la aplicación de la ciencia y de las técnicas jurídicas, ateniéndose a las exigencias legales, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto. Se dice incluso que el deber de diligencia del procurador, al igual que el abogado va más allá de la que es propia de un buen padre de familia.

De ahí que todo incumplimiento contractual culpable genere la obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

Ahora bien, con ser verdad que la prestación de servicios por un abogado o un procurador implica un deber de ejecución óptima del servicio contratado que presupone además una adecuada preparación profesional, no es menos cierto que, por regla general, esa obligación no es de resultado sino tan sólo de medios. Dicho con otras palabras, ninguno de los dos asumen el compromiso de ganar un pleito.

El procurador, en fin, solo incurrirá en responsabilidad civil cuando obre con negligencia en su quehacer profesional y con ello cause un daño a su cliente. Es el cliente quien debe probar que su representante ha omitido la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del profesional y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada.

Entre los deberes del procurador, su estatuto recoge el de, 'acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar' (artículo 39, letra d) de su Estatuto).

Por otra parte, la prueba del incumplimiento de tales obligaciones incumbe al cliente. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2007 ) ".



QUINTO. Criterios para fijar la eventual indemnización.

En nuestra sentencia ya citada, sobre el daño y la posible indemnización, también recogíamos lo siguiente: "Los criterios para fijar la responsabilidad civil de un procurador son prácticamente los mismos que los establecidos para fijar la responsabilidad de un abogado (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006, núm. 296/2006, rec. 3752/1999 ).

Con carácter general la sentencia de 4 de febrero de 2016, núm. 30/2016, rec. 645/2014 , en caso de dejar transcurrir un plazo, como es el caso, nos dice, 'las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados o de procuradores se producen generalmente por falta de ejercicio de acciones en tiempo ante los tribunales, sin que estos se hayan pronunciado ya sobre ellas -como, por el contrario, ocurre en el caso presente- o por falta de interposición de recursos contra resoluciones que han resultado desfavorables o no favorables en la medida en que se considera procedente. En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone, porque en caso de atender a la total reclamación podría suponer incluso un beneficio para el interesado la omisión de la actuación por parte del profesional'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto ha evolucionado. Inicialmente negaba que se pudiera hacer un «juicio del juicio» y procedía conceder al cliente una compensación por daño moral, en base a criterios razonables y prudenciales. Posteriormente a partir de la paradigmática sentencia de 27 de julio de 2006 se marca la línea que desde entonces seguirá el Tribunal Supremo.

Dicha sentencia vino a consolidar la «doctrina de la pérdida de la oportunidad procesal», en virtud de la cual: 1. Cuando el objeto de la acción frustrada tuviera como finalidad la obtención de una ventaja económica, el daño deberá calificarse como patrimonial.

2. La cuantía de la indemnización deberá fijarse en función de las probabilidades de éxito de la acción frustrada, lo cual, además de exigir un examen del juicio en el que se produjo el error del abogado -a menudo laborioso y complejo-, abre un abanico que abarca: a) Desde la fijación de una indemnización equivalente a lo perdido, cuando hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción. Y ello en atención al principio de reparación integral, el cual constituye el quicio del derecho de daños.

b) Hasta la negación de toda indemnización si lo razonable fuera pensar, que la acción frustrada nunca hubiera podido prosperar.

Doctrina ésta que vino posteriormente completada y consolidada por numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo entre las que destaca, las de 31 de marzo de 2010 , 14 de julio de 2010 , 28 de junio de 2012 y las de 5 de junio de 2013 , y 14 octubre de 2013 que realizan un exhaustivo «juicio del juicio», hasta llegar a reconocer la reparación integral en sentencias como la de 19 de febrero de 2014 .

En la jurisprudencia más reciente se establece que en los casos de pérdida de oportunidad procesal, la denegación de una indemnización por daños patrimoniales (como en los casos de inviabilidad de la acción frustrada) no excluye la compensación de los daños morales. Así la sentencia del Alto Tribunal de 19 de noviembre de 2013 nos dice; 'En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada (...) arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño patrimonial, decisión que, sin embargo, no excluirá la compensación del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado'.

Doctrina confirmada por la sentencia de 20 de mayo de 2014 .

En la sentencia de 1 de julio de 2016, núm. 447/2016, rec. 1516/2014 , se recuerda que la obligación del abogado y, por ende, del procurador, '... no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm.

2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). Pero también lo es que si el resultado no se obtuvo es porque, pudiendo haber formulado la demanda en tiempo, pues nada le impedía hacerlo, esta no se presentó en el tiempo que dicen los artículos que se dicen infringidos, por las razones que fueran, posiblemente en la confianza de que la interrupción de la prescripción se estaba llevando correctamente a cabo hasta ese momento; conducta que tuvo repercusiones indudablemente negativas para su cliente'.

Ahora bien la inviabilidad de la acción frustrada excluye la indemnización por daños patrimoniales. Es el caso de la sentencia de 23 de julio de 2008 que expresamente se refiere al requisito de la viabilidad de la acción frustrada para que el error del abogado pueda generar una indemnización a favor de su cliente. Igualmente, en este último sentido, la sentencia de 24 de abril de 2015, núm. 229/2015, rec. 1622/2012 nos recuerda que, 'el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .' Pero añade, 'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción... En este caso, afirma la sentencia recurrida, 'ni siquiera se alegan en la demanda argumentos de los que pudiera derivarse un razonable juicio de prosperabilidad de las reclamaciones y recursos a los que se refiere la demanda; y lo cierto es que la deuda tributaria corresponde a actas de inspección y de sanción de la mercantil demandante, lo que, en definitiva, comporta la exigencia de cumplimiento de obligaciones tributarias de aquella, que no pueden derivarse, sin más, como se pretende, al despacho de abogados demandado y por extensión, a la aseguradora demandada, lo que requería la acreditación de la relación causal entre el perjuicio y la acción negligente, acreditación que en este caso no ha tenido lugar'.

Al caso de los procuradores y la falta de presentación de escritos de personación que dan lugar a que se declare desierto el recurso se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003, núm. 372/2003, rec. 2689/1997 y 11 de mayo de 2006, núm. 460/2006, rec. 3025/1999 , para establecer la responsabilidad de representante procesal en cuanto que es obligación del procurador y no del letrado la presentación de dicho escrito".



SEXTO. Decisión de la Sala sobre el juicio de prosperabilidad de la acción.

Las partes, que admiten al unísono la negligencia, discuten en esta alzada las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a las posibilidades de éxito de la acción frustrada. Las posturas son antagónicas: para don Jose Ignacio las posibilidades eran nulas y para 'Alives Techonoligy, SL' eran razonables.

Bien es verdad que este juicio es determinante para la reclamación por daño patrimonial o material, concepto éste que ha sido desestimado en primera instancia y que no es objeto de discusión en esta alzada.

En todo caso, se trata de una circunstancia relevante para la solución del caso.

Hecha esta acotación, a la vista de las pruebas practicadas, debemos confirmar sustancialmente las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia.

Para empezar debemos descartar que las posibilidades de éxito del eventual recurso de apelación contra la decisión de sobreseer el procedimiento fueran nulas. No podían ser nulas desde el momento en que el auto de sobreseimiento venía precedido por un auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Hay que recordar la naturaleza del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado. Como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 364/2011, de 11 de mayo , cumple una triple función: primero, concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; segundo, acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y tercero, con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado, cual es dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Y en cuanto acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, el auto debe expresar sucintamente el criterio del juez instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El fundamento de la apertura de procedimiento abreviado es la existencia de unos indicios racionales de criminalidad. Y tiene como fin determinar el objeto del proceso, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa.

No comprende una calificación jurídica de los hechos. El auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones ( sentencia del Tribunal Supremo 1532/2000, de 9 de noviembre ). Es un control judicial de aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal.

En semejante contexto, el solo hecho de que se dictase inicialmente un auto de continuación de las diligencias previas por procedimiento abreviado es suficiente para excluir el carácter irrevocable del sobreseimiento. Por ello, no se sostiene la tesis de la parte demandada de que la acción fallida nunca habría prosperado. Podía haberse estimado el recurso y, con ello, se habría mantenido viva la posibilidad de una sentencia penal condenatoria. Sentencia, por otra parte, cuya responsabilidad civil podría haber sido atendida por más que los condenados fueran oficialmente insolventes. La experiencia enseña que, para evitar la prisión, hay penados que en el último momento hacen aflorar su capacidad económica oculta.

Pero dicho esto, también tenemos que reconocer con el juez de instancia que las posibilidades de recobro de 'Alives Techonoligy, SL' eran mínimas.

Por lo pronto, no podemos perder de vista que el sobreseimiento de la causa penal se hizo con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Como defensor de la legalidad, por su carácter objetivo e imparcial, la postura del Ministerio Público también da idea del recorrido jurídico que podía tener la acción penal entablada por 'Alives Techonoligy, SL'.

En segundo lugar, hay que llamar la atención sobre el hecho de que con el recurso de apelación no se colmaban las expectativas de cobro de 'Alives Techonoligy, SL'. La estimación del recurso solo abocaba, en el mejor de los casos, a un juicio oral. Desde luego resulta aventurado presuponer la condena de los denunciados. Y aquí es donde tenemos que hacer nuestras las consideraciones del juez de instancia. El juicio prospectivo, ciertamente, es muy complicado, pero ni siquiera los hechos denunciados por 'Alives Techonoligy, SL' eran concluyentes sobre la comisión de un posible delito de alzamiento. Este delito supone sustraer los propios bienes a la acción de los acreedores y, ello, con el fin de mostrarse real o aparentemente insolvente el deudor. Baste por ejemplo reseñar que el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales por el deudor don Eleuterio es anterior a la escritura pública de reconocimiento de deuda. Ciertamente cabe el alzamiento ante un vencimiento inminente de un crédito, pero en general se trata de créditos vencidos. Por otra parte, en cuanto a las participaciones pignoradas y supuestamente vendidas a terceros, es una realidad que 'Alives Techonoligy, SL' nunca ejecutó la prenda. Tampoco puede pasarse por alto el escaso valor de esas participaciones, unos 1.500 euros.

En fin, debemos concluir que la falta de comunicación del sobreseimiento de las diligencias previas a 'Alives Techonoligy, SL' impidió la continuación de la causa penal, si bien es cierto que las posibilidades de recobro de dicha sociedad eran mínimas.

SÉPTIMO. Decisión de la Sala sobre la fijación de la compensación.

'Alives Techonoligy, SL' no reclama ya por daño patrimonial, solo lo hace por daño moral. La falta de perjuicio patrimonial no impide examinar la existencia de daño moral, siempre que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del procurador demandado.

La compensación reconocida por la sentencia de instancia entendemos que es acertada.

Para empezar debemos rechazar la pretendida falta de motivación denunciada por 'Alives Techonoligy, SL'. El juez de instancia sí glosa las razones por las que fija una concreta compensación. Para su determinación atiende al cálculo de prosperabilidad de la acción frustrada por la negligencia de don Jose Ignacio . En primer lugar, como ya hemos visto, concluye que las posibilidades que 'Alives Techonoligy, SL' tenía para alcanzar sus expectativas de recobro del crédito impagado eran mínimas. Y tras dicha evaluación, en correspondencia con ese juicio, fija un porcentaje sobre el total de la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito objeto de sanción penal. Lo establece en un 10% sobre la base, justamente, de que la posibilidad de obtener de una sentencia penal condenatoria que pudiera, además, en su dimensión civil, ser efectivamente cumplida por los penados era mínima. Cosa distinta es que 'Alives Techonoligy, SL' no esté de acuerdo con el razonamiento, pero la motivación existe: el juez ha exteriorizado el fundamento de su decisión (sentencia del Tribunal Supremo 441/2017, de 13 de julio ).

En segundo lugar, la Sala no acepta las objeciones formuladas por don Jose Ignacio en orden a la supuesta incoherencia que entraña rechazar el daño material y, al mismo tiempo, siquiera en parte, reconocer la existencia de daño moral. Esta solución no es incompatible: son daños diferentes. Resarcen perjuicios distintos. El daño moral es una compensación por la pérdida del ejercicio del derecho de defensa y su apreciación admite mayor discrecionalidad. Ciertamente, el daño patrimonial se fija con criterios de proporcionalidad y en función de un cálculo prospectivo de oportunidades. El daño moral, en cambio, se fija en principio con carácter discrecional y, si existe, debe ser siempre objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima. Pero todo ello no impide que, de hecho, su cuantificación se anude también a la prosperabilidad del recurso, siquiera sea porque es la única manera de imputar jurídicamente tal daño al causante. Compartimos por ello los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia de instancia para fijar la compensación. El juez de instancia ha determinado la compensación según un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción. En este tipo de reclamaciones tal juicio es obligado en general, pues, en caso de concederse la cantidad total en juego, podría ocurrir que la omisión de la actuación por parte del profesional constituyera una ventaja para el perjudicado ( sentencia del Tribunal Supremo 30/2016, de 4 de febrero ).

Aquí, desde luego, partimos de un pronóstico desfavorable del recurso omitido. De ahí que la compensación fijada en la instancia nos resulte razonable ( sentencia del Tribunal Supremo 229/2015, de 24 de abril ).

En tercer lugar, debemos recordar que estamos enjuiciando el daño moral sufrido por una persona jurídica privada. Bien es verdad que, a diferencia de las personas jurídicas de derecho público ( sentencia del Tribunal Supremo 408/2016, de 15 de junio ), sí es titular del derecho al honor, de modo que puede ser ofendida en cuanto al aspecto exterior de ese derecho fundamental, de trascendencia o valoración social, que no cabe simplemente identificar con la reputación empresarial o con el prestigio. Pero, eso sí, el derecho al honor de las personas jurídicas está protegido con menor intensidad ( sentencias del Tribunal Supremo 450/2017, de 13 de julio , 35/2017, de 19 de enero y 550/2016, de 20 de septiembre ).

Asimismo, no podemos aceptar que la compensación sea simbólica. El solo importe de la misma excluye tal hipótesis: se han reconocido 26.761,16 euros por daño moral.

Por último, sobre los 745,13 euros de indemnización por gastos procesales, rechazamos los descargos de la parte actora pues aquí, sin duda, para su concesión, ha de operar el pronóstico de prosperabilidad. Y a él se ajusta el juez.

En fin, por todas estas consideraciones, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

OCTAVO. Costas y depósito.

Desestimados los recursos, las costas de esta alzada se imponen a los recurrentes ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por don Jose Ignacio y 'Alives Techonoligy, SL' contra la sentencia de 12 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida en el procedimiento ordinario 431/2017 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo . Imponemos las costas de cada recurso a cada apelante y declaramos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.