Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 442/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00079/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 47 1 2014 0000959
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2014
Recurrente: Lorena
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: ROBERTO GRACIA ESTEVEZ
Recurrido: MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A., Casiano
Procurador: ROSARIO VIÑUALES ROYO
Abogado: ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 79/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 432/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 442/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Lorena , representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEGOÑA
URIARTE GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ROBERTO GRACIA ESTEVEZ, y como parte apelada,
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A., , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ROSARIO
VIÑUALES ROYO, asistido por el Abogado D. ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ; siendo parte demandada y
en situación procesal de rebeldía Casiano , siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 25-5-2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Makro Autoservicio Mayorista SA contra Lorena y Casiano debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte demandante la suma de 6010,82 euros en concepto de principal mas costas ya tasadas en 1629,72 euros del juicio ordinario nº 284/13 del Juzgado de Primera Instancia de Daroca seguido contra Brenda Hostelera SL así como los intereses que se liquiden en el citado procedimiento, más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda y con expresa imposición de las costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Lorena se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora dirige su demanda contra Dª. Lorena y Casiano , por su responsabilidad como administradores de la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, de conformidad con el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con el artículo 363 apartados a), b), c), d) y e) LSC; y por su responsabilidad por falta de diligencia en la administración de la sociedad de acuerdo con el artículo 241 en relación con el artículo 236 LSC.

La Sentencia estima la demanda, y condena solidariamente al pago de la deuda de la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, a Dª. Lorena por su responsabilidad conforme a los artículo 367 LSC en relación con el artículo 363 LSC; y a Casiano , su responsabilidad de acuerdo con el artículo 241 LSC, con condena en costas a la parte actora.

Dª. Lorena recurre en apelación en cuanto a su condena, alegando en su recurso: - Que la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, no se encontraba incursa en causa de disolución en el momento de contraer la deuda reclamada, como demuestra la declaración del impuesto de sociedades que refleja la imagen fiel de la sociedad, ya que el patrimonio neto de la sociedad era superior al cincuenta por cierto del capital social en el ejercicio en el se contrajeron las deudas sociales.

- Que en el momento en el que se generó la deuda por las tres facturas reclamadas e impagadas, la administradora no conocía ni debía conocer, en su caso, la concurrencia de una eventual causa de disolución.

- Que la condena en costas en improcedente, en su caso, por existir de serias dudas de hecho o de derecho.

La parte actora se ha opuesto al recurso reiterando los argumentos dados en su demanda y a los largo del procedimiento, instando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD DEL ADMINITRADOR DEL ARTÍCULO 367 LSC EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 363 LSC.

Dispone el artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: '1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' En este caso la parte actora, alega principalmente la concurrencia de las causas de disolución previstas en los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital , y la sentencia ha estimado que concurre la causa prevista en el apartado e): ' Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso' (nueva numeración por Ley 25/11, de 1 de agosto ).

Para que pueda prospera las acción de responsabilidad del administrador social son requisitos necesarios a) La existencia de una deuda social, dicha cuestión no es discutida en el procedimiento.

b) La condición de la demandada de administradora de la sociedad deudora. Tampoco es un hecho controvertido que Dª. Lorena era administradora única de la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, en el momento de contraer las deudas.

c) La concurrencia de una causa de disolución en la sociedad, de acuerdo con los casos previsto en el artículo 363 LSC.

d) La omisión por el administrador de la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

e) La fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución, en cuyo sentido, según lo dispuesto en el artículo 367 LSC, sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, presumiéndose irus tantum, que son de fecha posterior salvo que el administrador acredite que son de fecha anterior.

Uno de los argumentos principales de la demanda, mantenido en la contestación al recurso por la parte actora, es la falta de presentación de las cuentas anuales de la sociedad deudora en el Registro Mercantil, hecho relevante en cuanto al análisis de esta responsabilidad.

Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en diversas ocasiones, entre otras, en Sentencia de 21 de mayo de 2015 , indicando que : 'Sabido es, y no requiere mayor insistencia su cometario, que la falta de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil no es hecho sin más demostrativo de su insolvencia, ni constituye prueba en principio de la despatrimonialización social, ni ha de provocar su disolución previa convocatoria de sus administradores, o en su caso la responsabilidad de éstos, siendo en principio hecho inocuo, sin contenido significativo ni mayor trascendencia, pero -así lo señala constante Jurisprudencia- al no poderse comprobar dichas cuentas por la persona interesada con su simple personación enel Registro, que provoca la lógica imposibilidad de conocer su estado económico por un posible acreedor, se produce una inversión de la carga probatoria, debiendo corresponder a la sociedad la prueba sobre que tiene bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, teniendo además una innegable facilidad probatoria para presentar la documentación que acredite su solvencia, de la que carece el tercero que pretendiera entablar litigio contra ella, pues no tiene medios para averiguar su situación. Debería haber acreditado el demandado que la sociedad tenía medios económicos para el pago de la deuda que contrajo, y si no la satisfizo en su momento fue por otras razones, pero no lo ha hecho, siendo responsable del incumplimiento de las obligaciones que le correspondían como administrador social'.

Con respecto a la falta de depósito de las cuentas anuales, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, en sentencia nº 236/2016 , expone que 'La sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2015 recordaba: 'Venimos afirmando desde este órgano jurisdiccional que la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid.

por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Como hemos indicado en otras ocasiones, la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general cuenta con una sanción específica, prevista en el art. 221 LSA (y en el art. 282 de la vigente LSC), consistente en el cierre de la hoja registral frente a cualquier documento referido a la sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese o dimisión de administradores o gerentes, la revocación o renuncia de poderes, o la disolución de la sociedad o nombramiento de liquidadores, a lo que se añade la previsión de una sanción económica, que será impuesta por el ICAC ( art. 283 LSC). Declarado el concurso, dicha omisión se tipifica como presunción de dolo o culpa grave a efectos de culpabilidad concursal, en el art. 165.3º LC . Es cierto que la ley no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas determine sin más la obligación de responder frente a las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante.

Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr.

art. 217.7 LEC ), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio-, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios, a la circunstancia de haber ocultado al conocimiento público las cuentas de la sociedad (cfr. sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad).' Esta línea de interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que atribuyen a la falta de presentación de las cuentas anuales, bien el carácter de presunción iuris et tantum de desbalance, bien la fuerza inherente a un serio indicio de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA: RESPONSABILIDAD DE LA ADMINITRADORA.

En el presente caso, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba practicada, examinada la documental contable y de acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, cabe concluir que la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, de la que era administradora social Dª. Lorena , en el momento de contraer la deuda con la sociedad actora, se encontraba incursa en causa de disolución conforme a los siguientes razonamientos: BRENDA, SL, se constituyó el 31 de mayo de 2012 Las facturas impagadas y adeudas a la parte actora, fueron emitidas entre 30 de agosto de 2012 y 13 de diciembre de 2012 (documentos 3 a 5 de la demanda), por lo que periodo a tener en cuenta para determinar si la sociedad estaba incursa en causa de disolución es en ese periodo.

BRENDA HOSTELERA, SL, nunca presentó cuentas anuales, la falta de depósito de las cuentas anuales suponen el desplazamiento de la carga de a prueba sobre la demandada porque genera una apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia.

La parte recurrente ha tratado de justificar que la sociedad deudora realizó otros pedidos de fecha anterior, y posterior que fueron debidamente abonados, sin embargo no desvirtúa la presunción de concurrencia de causa de disolución en el momento de contraer las deudas, tales datos demuestran que la sociedad estuvo activa, pero no justifican que la deuda pendiente no se satisficiera por otras causas ajenas al desbalance patrimonial.

La demandada ha presentado al respecto como documento contable de la sociedad, únicamente la declaración del impuesto de sociedades que nada acredita en cuanto a la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) LSC. En la declaración del impuesto de sociedades se refleja que BRENDA HOSTELERA, SL, tenía un patrimonio neto de 1.767,90 euros, por lo que estaba por encima del 50% del capital social, que era de 3.000 euros. Como se ha indicado en la sentencia recurrida, el Modelo 200 AET referente al impuesto de sociedades no es suficiente prueba para demostrar la situación económica de la sociedad. Dicho documento es la piedra angular sobre la que la demandada sustenta su recurso. En numerosa ocasiones se han pronunciado los tribunales sobre dicha cuestión, entendiendo que la declaración del impuesto de sociedades, sin otro sustento documental, no desvirtúa la presunción de concurrencia de causa de disolución ante los serios indicios que supone el hecho de no haber depositado las cuentas en el Registro Mercantil, y el impago de las facturas, puesto que no es una documentación idónea para tal fin.

De otra parte, la recurrente ha argumentado que implícitamente queda acreditada la formulación de la cuentas anuales, ya que la declaración del impuesto de sociedades se hizo según la cuentas elaboradas por la administradora de la sociedad. Sin embargo, Dª. Lorena ha manifestado en juicio que ella no elaboró la cuentas anuales, ni sabe nada sobre ellas o sobre la contabilidad de la sociedad, porque desconocía todo lo que tenía que ver con dichas cuestiones. En cualquier caso, si sustenta en su recurso que el impuesto de sociedades se elaboró a partir de la formulación de cuentas que elaboró, debería haberlas presentado ya que es quien tenía la facilidad probatoria al respecto.

La situación económica de BRENDA, SL, evidenciada pocos meses después a contraer la deudas, no hace sino demostrar que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución y no mejoró dicha situación. Así desde agosto de 2013 BRENDA, SL, tiene publicadas diferentes incidencias por impagos con la Seguridad Social, e impagos con acreedores y administraciones públicas registrados en ASNEF, que debieron generarse meses antes.

Asimismo, consta como hecho periférico que corrobora lo anterior, que la sociedad cambió al poco tiempo de administrador sin que se instara en la junta realizada al efecto la disolución de la sociedad. Además, dicho administrador despareció poco después, estando en rebeldía en el presente procedimiento, y sin en ningún caso abonara las deudas de la sociedad, ni presentara las cuentas anuales.

Por lo cual la sociedad siguió la dinámica anterior, como indica la prueba practicada, y por tanto la empresa se encontraba en una situación de pérdidas desde el año 2012.

En conclusión, generada la apariencia de la voluntad de ocultación de la situación de insolvencia por las razones indicadas, no ha presentado prueba suficiente que lo desvirtúe. La carga de la prueba sobre la información contable fiel de la sociedad pesa sobre la demandada y su ausencia, contribuye a confirmar la voluntad de ocultar es desbalance de la sociedad, ya que son documentos sobre los que debería tener disponibilidad o tener conocimiento suficiente.

En atención a lo expuesto, acreditada la concurrencia de causa de disolución en la sociedad BRENDA HOSTELERA, SL, con anterioridad la contraer la deuda con la parte actora, queda acreditada la responsabilidad del administrador el Dª. Lorena , al no cumplir la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, ni instar la disolución judicial o, el concurso de la sociedad de acuerdo al artículo 367 LSC, de manera que debe responder de la deuda de la sociedad de manera solidaria con esta frente al acreedor.

Por tanto, debe confirmarse la sentencia de instancia y desestimar el recurso de apelación presentado.



CUARTO.- COSTAS PROCESALES En cuanto a las costas de primera instancia, estimada la demanda en su integridad, procede confirmar las costas de la sentencia recurrida ya que no se aprecian ni dudas de hechos ni de derecho.

En cuanto a las costas de esta alzada se rigen por el artículo 398 LEC , por lo que desestimado el recurso procede la imposición de la costas de su recurso a la recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lorena contra la sentencia de 25 de mayo de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando dicha resolución en todos sus extremos, con condenas en costas del recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.