Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 115/2017 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00079/2019

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: BFG

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2017 0000258

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000115 /2017 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000115 /2017

COADYUVANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, ABOGADOS ECONOMISTAS MUÑOZ GARCIA DE ALCARAZ, S.L.P. , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ANA MADRID GONZALEZ, ,

Abogado/a Sr/a. , JOSE LUIS MUÑOZ RUIZ ,

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO SL HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO SL, Ramón , Martin

Procurador/a Sr/a. JOSE MARIA MOLINA MOLINA, JOSE MARIA MOLINA MOLINA , JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado/a Sr/a. , ,

SENTENCIA

En Murcia a doce de marzo de dos mil diecinueve.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 115/2017.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 16 de noviembre de 2017 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 367/2016 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, verificándolo en el plazo dado al efecto la instante del concurso DIRECCION000 C.B.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 19 de febrero de 2018 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 14 de marzo de 2018, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil HEREDEROS DE GONZÁLEZ Y QUIJANO, S.L. y la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Ramón y D. Martin.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que tuvo lugar interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas de las anteriormente citadas.

CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ONE CONCRETE, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como personas afectadas por la

CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L. y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como personas afectadas por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron la concursada y . Ramón y D. Martin.

QUINTO. -Señalándose día para la celebración de la vista, ha tenido lugar el dos cinco de marzo de 2019, en la que se ha mantenido por la administración concursal su pretensión declarativa de culpabilidad del concurso, y de personas afectadas, apoyada por la coadyuvante e instante del concurso y oponiéndose los demandados. En el acto de la vista tras oírse a las partes, se ha practicado la prueba admitida, salvo la testifical de Dº Jose Antonio, al manifestar que no comprendía el idioma castellano, tras lo cual se ha oído a los respectivos letrados en trámite de conclusiones, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para sentencia.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal de la mercantil HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L. en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia pretendiendo;

1º) La Calificación como CULPABLE el concurso de 1-EREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L.

2º) Que se declare como personas afectadas por la presente calificación a D. Ramón y D. Martin.

3º) Que se inhabilite a las personas antes indicadas como afectadas a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por tiempo de cinco años.

4º) Que se condene a todos los afectados por la calificación del concurso a la pérdida de los derechos que pueden tener de todo tipo frente a la concursada.

5º) Que se condene conjunta y solidariamente a las personas afectadas antes indicadas a devolver a la concursada las cantidades obtenidas del alquiler del comercio ' chino' adyacente al restaurante, en local propiedad de la concursada y mientras la posesión no sea entregada a la entidad Cajamar.

6º) Que se condene conjunta y solidariamente a las personas afectadas por la declaración del concurso como culpable a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L., incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos contra la masa del concurso.

7º) Que se impongan a todos ellos las costas de la presente instancia.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- En las presunciones iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º; incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad e irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en que la contabilidad que llevara la concursada.

2º.- En la presunción de culpabilidad absoluta de alzamiento de bienes del 164.2. 4º.

3º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 1º: incumplimiento del deber de presentar el concurso.

4º.-En la presunción de culpabilidad relativa del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de colaboración.

5º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.1. 3º: incumplimiento del deber de depositar cuentas una vez aprobadas.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada se opuso a cada una de las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, y en los mismos términos los otros dos demandados.

SEGUNDO. - Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º: Incumplimiento sustancial e irregularidades relevantes contables.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

Del informe de calificación de la administración concursal, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, se infiere que se refiere al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

Dicho lo anterior, y en relación a la primera de las causas esgrimidas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad del concurso hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácteriuris tantum,relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso ' si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Esto es, la presunción relativa del art. 165.1.3. º, -a la que se le dedicara el sexto fundamento de la presente resolución al haber sido alegada también por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad-, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1. º, que es el ahora analizado.

Las conductas que la administración concursal imputa a la concursada y en las que hace descansar el incumplimiento sustancial es que la concursada no dispone de libros de contabilidad, registros contables, situación fiscal, situación laboral, cuentas anuales etc. No existe contabilidad alguna, y no consta en el Registro Mercantil Depósito de Cuentas Anuales desde la creación de la empresa, y así consta en certificado del Registro Mercantil que se aporta como documento nº1 de los acompañados al informe de calificación.

Ninguna alegación al respecto a efectuado ni la concursada ni los otros demandados, con lo que fácilmente se concluye que resulta de aplicación la presunción del art 164.2.1 LC, que obliga a declarar el concurso como culpable.

TERCERO. - Alzamiento de bienes (presunción 4ª del artículo 164.2 de la LC ).

De conformidad con dicho precepto el concurso se calificará como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Requisitos que cuya concurrencia resultan del simple del hecho de que la concursada traspaso su negocio a una empresa constituida ad hocpara eludir el pago de sus deudas, esto es, a la mercantil PYMOGUILLO, S.L., y no para no causar mayores perjuicios a los trabajadores de la mercantil, como mantienen los demandados.

La acreditación de esa finalidad, en cuanto elemento subjetivo, a través de prueba directa es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de febrero del 2008 se ha pronunciado en relación a las pruebas de presunciones al decir que:'Esta prueba vendrá de la mano de las presunciones, en la mayoría de los casos. La denominada, bajo el imperio del Código Civil en su redacción anterior a la vigente LEC, prueba de presunciones (con tal carácter figuraba en la enumeración de los medios de prueba del art. 1.215 del Código Civil ) ha dejado de serlo para convertirse, tal y como dice la Exposición de Motivos de la LEC., en un método de fijar la certeza de ciertos hechos. En la actualidad, por tanto, las presunciones han cobrado una mayor relevancia, singularmente cuando las pruebas existentes son tan contradictorias entre sí que no permiten alcanzar una clara y contundente conclusión probatoria ( STS 11 octubre 1999 ), y tiene una especial importancia en aquellos casos en que se trata de acreditar la realidad de unos hechos que, por unas u otras razones (en ocasiones por su evidente ilegalidad como ocurre con los traspasos o subarriendos sin autorización, y en otras por intereses no necesariamente fraudulentos o ilícitos, como sucede con las simulaciones, fiducias, fideicomisos, etc.) a los intervinientes en los mismos no les interesa su divulgación o conocimiento por otras personas.'

En el caso de autos hay dos datos objetivos, suficientemente probados, que nos llevan a concluir que el traspaso del negocio se efectuó en perjuicio de los acreedores:

1º.- La fecha de constitución de la mercantil PYMOGUILLO, S.L. el día 10 de abril de 2017 (después de solicitada la declaración del concurso).

2º.- La relación de parentesco entre los administradores de sendas mercantiles (padre e hijo).

De esos datos se desvela el pretendido alzamiento de bienes, por lo que, en definitiva, se dan los elementos necesarios para concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el artículo 162.2.4 º que obligaría también a calificar ' en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal básicamente aduciendo que ya la solicitud del concurso necesario se fundamenta en una deuda por alquiler de otro local de negocio donde se debía más de un año de alquiler y que existe un crédito a favor de la Agencia Tributaria como privilegio general por importe de 10.812'75 euros y un crédito a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social calificado como privilegio general por importe de 23.185'21 euros, lo que equivale objetivamente a más de tres meses sin abonar pagos ni a la Agencia Tributaria ni a la Seguridad Social y un sobreseimiento general en los pagos mantenido durante más de un año, sin presentar el correspondiente concurso voluntario de acreedores.

Dicho lo anterior ha de tenerse en cuenta que según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que es la redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación que en el caso tuvo lugar por decreto de fecha 23 de mayo de 2014) se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

En la redacción dada al artículo 165.1 de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario' cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la DC dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

Si como se acaba de señalar el TS en sus primeras resoluciones dijo que era preciso probar por los actores la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, a partir de la sentencia de 1 abril de 2014 se extiende la presunción a la agravación de la insolvencia, y traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, doctrina jurisprudencial porque fue reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 y en otra de 17 de septiembre de 2015. Ello ha provocado una modificación en la interpretación mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin ser necesario que la actora acredite si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .

Y esta interpretación fue la que finalmente fue consagrada por el legislador en el art 165 LC, que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ya no se refiere a de dolo o culpa grave sino que el ' concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario...'

Por lo que en el caso compete a la parte demandada acreditar que el retraso en la solicitud de concurso no incidió en la agravación o generación de la insolvencia, lo que en el caso no ha tenido lugar en modo alguno, limitándose tanto la concursada como las personas afectadas en sus escritos de oposición a la calificación (que erróneamente califican como demanda incidental) a negar el alzamiento de bienes y la falta de colaboración.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC., pues lejos de cumplir la concursada con la obligación impuesta por el artículo 5 de la LC el concurso necesario fue instado por la entidad que interviene como coadyuvante en la sección de calificación.

QUINTO. - Incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.1 2º LC ).

Como otra causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta también su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa o iuris tantumdel artículo 165 LC (incumplir el deber de colaboración), según el cual 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que en caso de concurso de persona jurídica pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC, 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal, fundamenta su pretensión de declaración de culpabilidad basada en esta causa afirmando que, como ha puesto de manifiesto a lo largo del concurso, la colaboración de la entidad concursada ha sido nula, y que pese a solicitarse extracto de cuentas y documentación no ha recibido respuesta

Hechos los anteriores que constan en las actuaciones, pues a la sección sexta se aporta, como documento nº6 del informe, copia del acta de solicitud de información que se entregó al legal representante de la concursada pro la administración concursal sin que conste se recibiera respuesta, sin que sirva la excusa vertida en su interrogatorio por el que fuera su administrador, D. Ramón, de que se la ha pedido a la asesoría pero no se la entrega porque se le debe dinero, lo que llevan a concluir que la falta de colaboración también concurre en este caso.

SEXTO. - Presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC ; falta de depósito de cuentas.

El artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC. De manera que el depósito de las cuentas del ejercicio debió hacerse antes del 31 de julio de 2016, y, por tanto, antes de la presentación del concurso, que tuvo lugar el 9 de septiembre 2016, no estimándose suficiente la excusa vertida por la concursada de que la falta de depósito lo fue a fin de recabar el visto bueno de la administración concursal en relación a las cuentas del ejercicio 2015 para destruir la presunción de culpabilidad del concurso por esa causa.

Llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, recogidos en el artículo 165 de la LC, en su redacción actual (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario',de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión del depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, tras la reforma del artículo 165 de la LC es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de depósito de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia, extremo que esta huérfano de toda prueba, pues como se acaba de apuntar, no es suficiente alegar que no se depositaron hasta obtener el beneplácito de la administración concursal.

Pero dicho todo lo anterior, y si bien por ello en principio concurriría la presunción relativa analizada en el presente fundamento, no puede olvidarse que esta presunción iuris tantumalegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC, -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad -, no resultaría de aplicación la presunción relativa analizada, y en el supuesto de autos la falta de contabilidad y de cuentas anuales ya ha sido objeto de valoración por aplicación del precepto preferente.

SEPTIMO. - Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA): ' desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario', imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa el que fuera su administrador dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso Dº Ramón.

La administración concursal solicita también que se declare a D. Martin como persona afectada en cuanto administrador de hecho de la sociedad, pero este extremo no está suficientemente acreditado. Por el contrario, la trabajadora Dª Juliana, que ha depuesto en el acto de la vista como testigo, ha manifestado que D. Martin antes de hacerse cargo del negocio no aparecía por el local, no que no obsta a que sea declarado cómplice, como se verá, habida cuenta que la administración concursal solicita que se declare su responsabilidad en su doble condición de administrador de hecho y de cómplice.

OCTAVO. - Declaración de complicidad.

La administración concursal en su informe interesa que se declare la complicidad de D. Martin alegando que es Legal Representante de la entidad PAYMOGUILLO, S.L., creada en 2017 precisamente para suceder a la concursada en la explotación del restaurante y que es quien igualmente ha contribuido a ocultar tanto el arrendamiento del local de comercio adyacente al restaurante como la percepción del arrendamiento que los comerciantes le han ido abonando, y que debía haber ido a las cuentas de la concursada.

Conforme a lo dispuesto en el art. 166 LC ' Se consideran cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable '

Es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con la figura del alzamiento de bienes y también de la salida fraudulenta de bienes.

Dice la STS 583/2017 de 27 de octubre de 2017' 2.-En las sentencias 5/2016, de 27 de enero, y 202/2017, de 29 de marzo, hemos establecido que para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

Hemos dicho también en tales resoluciones que la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -«cualquier acto»-, no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable'.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa D. Martin debe declararse cómplice por su participación decisiva en el alzamiento de bienes descrito en el hecho tercero de la presente resolución, siendo evidente que dicho alzamiento sin su participación no hubiera sido posible y por tanto tampoco el resultado producido, lo que se ha considerado probado en citado el fundamento, por lo que debe declarársele cómplice del concurso culpable.

OCTAVO. -. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC), es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de cinco y seis años, respectivamente, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumplimientos contables, alzamiento de bienes, el incumplimiento del deber de declarar el concurso y de colaboración.

De tales datos y atendiendo a las circunstancias del caso, donde hay una total opacidad de la contabilidad que impide conocer si además concurren otras presunciones absolutas de culpabilidad y una falta de colaboración por parte de los demandados, así como la gravedad de los perjuicios, que como se verá, hace responsable a su administrador de la totalidad de la cobertura del déficit concursal tras la terminación de la liquidación se estima procedente la petición de la administración concursal y condenar a D. Ramón a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años.

NOVENO. - Otros efectos respecto a la persona afectada y al cómplice.

También procede condenar a la personas afectada y al cómplice a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y a reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, en su caso, pero, por el contrario, no precede la condena a indemnizar daños y perjuicios, porque esta, a diferencia de la anterior, no es una condena que deba imponerse de forma automática, sino que debe estar debidamente justificada, y en el supuesto de autos el Ministerio Fiscal se limitan a interesar la condena a resarcir daños y perjuicios pero sin concretar ni acreditar nada al respecto .

DÉCIMO. - Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad.

Esta responsabilidad concursal está prevista en el artículo 172.1 bis de la LC.

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo también afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el art.172.bis.1 de la LC en su redacción vigente, resulta que el mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit del 100%.

Señalar que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto. En la actualidad, y con vigente redacción del artículo 172 bis, únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable, como ocurre en el supuesto de autos, donde la falta de colaboración y de contabilidad del administrador de la concursada ha impedido determinar la causa del endeudamiento de la concursada, por lo que procede condenar a D. Ramón a responder de la totalidad del déficit concursal. También a devolver a la concursada las cantidades obtenidas del alquiler del comercio adyacente al restaurante, mientras fue administrador de la concursada, por el pues en su interrogatorio ha reconocido estar cobrando en ese concepto 600€.

UNDÉCIMO. - Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 115/2017;

1º) Declaro CULPABLE el concurso de HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L.

2º) Declaro como persona afectada por la presente calificación a D. Ramón y como cómplice D. Martin.

3º) Condeno a la persona antes indicada como afectada a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por tiempo de cinco años.

4º) Condene al afectado por la calificación del concurso D. Ramón y al cómplice D. Martin a la pérdida de los derechos que pueden tener de todo tipo frente a la concursada.

5º) Condeno a la persona afectada a devolver a la concursada las cantidades obtenidas del alquiler del comercio adyacente al restaurante, mientras fue administrador de la concursada.

6º) Condeno a D. Ramón a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de HEREDEROS DE GONZALEZ Y QUIJANO, S.L.

7º) Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Se le comunica que conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.