Sentencia CIVIL Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1301/2019 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000079/2022

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmo. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 16 de febrero de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1301/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 902/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, demandadas, SOCIEDAD ANÓNIMA NAVARRA DE CONSTRUCCIÓN S.A. - CONSTRUCCIONES GM S.A.UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, representadas por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistidas por el Letrado D. Ramón Torres Jiménez; parte apelada, demandante NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA SA y DSSV S A R L,representadas por los Procuradores Dª Ana Gurbindo Gortari y D. Miguel Leache Resano y asistidas por los Letrados D. Martín Zudaire Polo y D. Juan De La Fuente Gutiérrez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000902/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SeESTIMA, PARCIALMENTE,la demanda formulada por NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA S.A. (NASUVINSA), contra SOCIEDAD ANONIMA NAVARRA DE CONSTRUCCIONES (SANCO), CONSTRUCCIONES GM S.A., SOCIEDAD ANONIMA NAVARA DE CONSTRUCCIONES, CONSTRUCCIONES GM S.A, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y CAIXABANK S.A, sucedida por DSSV S.A.R.L y en consecuencia

1) Se declara la resolución del contrato de adjudicación definitiva de los trabajos de ejecución, comercialización y explotación de la tercera fase de la Ciudad del Transporte de Pamplona de 17 de marzo de 2006 por incumplimiento del contrato por las adjudicatarias.

2) Se declara que la liquidación de dicho contrato deberá practicarse conforme a lo previsto en la cláusula decimonovena del mismo, según la cual habrán de liquidarse y compensarse los saldos resultantes entre partes, realizándose los pagos que sean oportunos de conformidad con dicha estipulación.

3) Se acuerda la cancelación del derecho de superficie y emisíon al Registro de la Propiedad de Aoiz de mandamiento de cancelación del derecho de superficie a favor de las adjudicatarias, asi como de sus posteriores cargas. A estos efectos, las fincas respecto de las cuales se ha de emitir dicho mandamiento son las siguientes: 13.353, 13.355, 13.357, 13.359, 13.361, 13.363, 13.365, 13.367, 13.369, 13.371, 13.377, 13.385, 13.387, 13.389, 13.391, 13.393, 13.399, 13.401, 13.403, 13.405, 13.411, 13.413, 13.415, 13.557, 13.559, 14.003, 14.131, 14.133, 14.135, 14.137, 14.139, 14.141 y 14.145, todas ellas de Elorz.

4) Se condena a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a la parte actora en la posesión de las parcelas.

Desestimándose en lo demás las pretensiones de la demanda, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas procesales. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, SOCIEDAD ANÓNIMA NAVARRA DE CONSTRUCCIÓN S.A. - CONSTRUCCIONES GM S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS .

CUARTO.-La parte apelada, NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA SAU y DSSV S A R L, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1301/2019, habiéndose señalado el día 10 de febrero de 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Navarra de Suelo y Vivienda S.A. (Nasuvinsa), formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Iruña/Pamplona, demanda de juicio ordinario frente a Sociedad Anónima Navarra de Construcciones (Sanco), Construcciones GM S.A. (GM), la Unión Temporal de Empresas Sociedad Anónima Navarra de Construcciones y Construcciones GM S.A. (Sanco-GM UTE), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), y Caixabank S.A. (Caixa), en reclamación de que declare la resolución del contrato de adjudicación definitiva de los trabajos de ejecución, comercialización y explotación de la tercera fase de la Ciudad del Transporte de Pamplona de 17 de marzo de 2006, por incumplimiento del contrato por las adjudicatarias; la liquidación de dicho contrato conforme a lo previsto en la cláusula decimonovena del mismo; siendo que la cantidad adeudada por las demandadas en concepto de canon (incluido IVA e IPC) asciende a 7.401.443,74 euros, más los intereses devengados hasta la fecha de la demanda por importe de 1.689.473,28 euros y los que se sigan devengando hasta su completo pago, así como los gastos de comunidad, que ascienden a 816.005,66 euros y rentas o importes asimilados si las adjudicatarias siguen cobrando; acordando la cancelación del derecho de superficie y emisión al Registro de la Propiedad de Aoiz de mandamiento de cancelación del derecho de superficie a favor de las adjudicatarias, así como de sus posteriores cargas, referido a las 33 fincas de Elorz que se describen; con condena a las demandadas a que estén y pasen por la predichas declaraciones, y a restituir la posesión de las parcelas; y condena en las costas procesales, a las entidades bancarias si se opusieran, e intereses legales.

Emplazados los codemandados, comparecieron en tiempo y forma a contestar BBVA y Caixa, en el sentido de no entrar en las cuestiones de fondo, y no oponerse a lo que se resolviera sobre la garantía hipotecaria constituida a favor de las mismas en caso de acordarse la procedencia de la resolución del derecho de superficie; Sanco y GM comparecieron en tiempo y forma a contestar, por un lado, excepcionando el defecto procesal en el modo de proponer la demanda, por la confusión que entienden existente sobre el contenido de la pretensión de la parte actora, que consideran infringe la norma establecida en el art. 219 LEC; y por otro lado, de forma subsidiaria, alegando que no existe ningún incumplimiento sustancial, sino a lo sumo parcial del contrato suscrito y no debido a causa imputable a la parte demandada, señalando además la improcedencia de la liquidación pretendida por la parte actora, esto es, mediante la designación de un Arquitecto por el COAVN, al estar determinada la obra y la medición de la misma, entendiendo que la valoración ha de efectuarse conforme a los precios que estima tasados fijados en el contrato de adjudicación para el caso de finalizar el plazo del derecho de superficie sin haberse producido la comercialización de todas las parcelas urbanizadas o de las edificaciones construidas.

La UTE Sanco-GM solicitó la acumulación al juicio ordinario nº 902/2018 del también seguido ante el mismo Juzgado, los autos de juicio ordinario nº 416/2019, a instancia de Sanco y GM contra la aquí demandante, Nasuvinsa, en que se pretende determinar la forma de liquidación del contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006, siendo denegada por auto de 25 de junio de 2019, el cual fue corroborado, ante el recurso de reposición de Sanco-GM UTE, por auto de 22 de julio de 2019.

Por decreto de 25 de junio de 2019, se dispuso la sucesión procesal en la posición que ocupaba Caixabank de DSSV S.A.R.L.

La sentencia de 13 de septiembre de 2019 resolvió parcial estimación de la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la resolución del contrato de adjudicación definitiva de los trabajos de ejecución, comercialización y explotación de la tercera fase de la Ciudad del Transporte de Pamplona de 17 de marzo de 2006 por incumplimiento del contrato por las adjudicatarias.

2) Se declara que la liquidación de dicho contrato deberá practicarse conforme a lo previsto en la cláusula decimonovena del mismo, según la cual habrán de liquidarse y compensarse los saldos resultantes entre partes, realizándose los pagos que sean oportunos de conformidad con dicha estipulación.

3) Se acuerda la cancelación del derecho de superficie y emisión al Registro de la Propiedad de Aoiz de mandamiento de cancelación del derecho de superficie a favor de las adjudicatarias, así como de sus posteriores cargas (fincas 13.353, 13.355, 13.357, 13.359, 13.361, 13.363, 13.365, 13.367, 13.369, 13.371, 13.377, 13.385, 13.387, 13.389, 13.391, 13.393, 13.399, 13.401, 13.403, 13.405, 13.411, 13.413, 13.415, 13.557, 13.559, 14.003, 14.131, 14.133, 14.135, 14.137, 14.139, 14.141 y 14.145, todas de Elorz)

4) Se condena a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a la parte actora en la posesión de las parcelas.

Desestimándose en lo demás las pretensiones de la demanda, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas procesales.

Sanco-GM UTE interpuso recurso de apelación, reiterando sus motivos, procesales y de fondo, de sus resistencias a las pretensiones de Nasuvinsa, y la representación de ésta formuló su escrito de oposición, defendiendo la sentencia dictada.

La providencia de la Sala de 4 de febrero de 2020 desestimó la celebración de vista para la resolución de la apelación, reclamada por Sanco-GM UTE, lo cual se ratificó, ante el recurso de reposición formulado por ésta, inadmitiéndolo en providencia de 20 de febrero siguiente, por referirse a una decisión prudencial del Tribunal, sin perjuicio de dejar unido al Rollo el documento público que se acompañaba al escrito de la UTE sobre supuesta novedad sobrevenida, copia del acta de requerimiento de Nasuvinsa, autorizada el 4 de diciembre de 2019.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, desde el redactado de la juzgadora de la instancia, con el complemento preciso de los escritos expositivos y la prueba practicada, puede ser resumida en los siguientes nueve puntos:

1.- Tras el concurso publicado para la adjudicación de las obras de urbanización, edificación y comercialización de los terrenos de la tercera fase de la Ciudad del Transporte, conforme al Pliego de Condiciones constante en autos, y habiéndose presentado solo la solicitud formulada por las codemandadas, Sanco-GM UTE, en términos que modificaban en parte tal Pliego de Condiciones, y no se ajustaban al PSIS, tras los estudios y negociaciones correspondientes, así como la modificación necesaria del PSIS que fue aprobada, finalmente en fecha 17 de marzo de 2006 se firmó entre las partes el correspondiente contrato de adjudicación.

2.- El contrato supuso la cesión por parte de la demandante Nasuvinsa del derecho de superficie sobre los terrenos por un plazo de 15 años (que conforme a la escritura de constitución finalizada el día 31 de diciembre de 2021) para que las sociedades demandadas procedieran a la ejecución de las obras de urbanización, edificación y comercialización de los mismos, modificándose en parte el contenido del Pliego en cuanto a los plazos de ejecución, sustancialmente por cuanto se refiere en los trabajos de edificación para venta o alquiler a la existencia de demanda, y en cuanto a los trabajos de urbanización, que deberían iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde la aprobación del Proyecto de Urbanización, conforme al planning que se acompañaba, deberían realizarse en el plazo de 3 años, aumentando así el previsto en el pliego de bases del concurso. La parte demandada debía abonar un canon de 15 millones de euros a una periodicidad anual de 1.500.000 euros durante 10 años más el IVA correspondiente y aumentados conforme al IPC, salvo que la superficie vendida superara el porcentaje previsto, en cuyo caso, el importe anual a abonar sería mayor siempre a cuenta del canon total pactado, debiendo abonarse la primera anualidad en el momento de constituirse el derecho de superficie, y garantizando en dicho momento el abono del canon de la anualidad siguiente mediante pagaré, y así sucesivamente al vencimiento de cada anualidad, con lo cual se modificaba el pliego de bases, al aumentarse el plazo de pago del canon de 5 a 10 años, y sustituirse la garantía del aval bancario por la de los pagarés.

3.- El contrato inicial fue modificado en parte en fecha 25 de abril de 2007, para tener en cuenta los costes de expropiación y el coste de construcción derivado del nuevo Código Técnico de Edificación, lo que supuso que, por un lado, se elevaron los precios de venta y alquiler pactados, y asimismo se elevó el porcentaje que debía ser abonado a la parte demandante en caso de venta o transmisión de la parcela, que pasó a ser de un 5 a un 10%.

4.- En 2011, y en el marco de la grave crisis económica que se experimentaba, la parte demandada empezó a dejar de abonar el canon establecido en el contrato de adjudicación, lo que dio lugar a que, tras diversas comunicaciones, se suscribiera un acuerdo en fecha 31 de diciembre de 2012, por el que las partes actualizan el contrato de adjudicación que, conforme indican, tuvo en cuenta la alteración de la situación existente en el momento de su suscripción. Conforme a dicho acuerdo, que conlleva que la demandada abonara la parte del canon del año 2011 que no había sido abonada, las partes acuerdan dejar sin efecto la actualización conforme al IPC del canon correspondiente a los años 2013, 2014 y 2015, cuyo importe sería exactamente igual al de 2012, indicando que las facturas correspondientes llevarían la fecha y vencerían el 21 de julio de cada año. Asimismo establecen que la deuda vencida y no pagada desde el 21 de julio de 2012 devengaría un interés de demora anual del 5% y se añade que como garantía y para pago de las deudas el demandante percibiría además del 10% establecido por la venta de parcelas o edificaciones, un 28% adicional del precio de venta mientras exista deuda pendiente vencida o no vencida.

5.- En fecha 31 de octubre de 2014, las partes suscribieron un contrato de compraventa, mediante el cual, la parte demandada renunciaba al derecho de superficie que ostentaba sobre una parcela en pago parcial de la deuda, conforme a la factura emitida en fecha 24 de diciembre de 2014, señalándose expresamente en dicho contrato que el mismo no tenía efectos liberatorios ni modifica el acuerdo previo, ofreciéndose el derecho en pago de la deuda pendiente, quedando el resto como garantía de las que se pudieran devengar, y sujetando la renuncia a la condición suspensiva de que antes del 24 de diciembre de 2014 no se haya abonado la deuda que se fija en 762.096,08 euros más 51.571,98 euros de intereses.

6.- Desde el referido contrato, de 31 de octubre de 2014 hasta el momento de interposición de la demanda rectora de los autos, ninguna otra cantidad fue abonada por la parte demandada por las cantidades que resultan pendientes, ni en concepto de principal, ni en concepto de intereses pactados mediante acuerdo de 31 de diciembre de 2012, sin que, efectivamente, se hayan venido entregando tampoco pagarés en garantía conforme a lo estipulado en el contrato de adjudicación.

7.- Reflejándose en el contrato de adjudicación, la necesaria formulación de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que debía constituirse bajo la presidencia Nasuvinsa en los plazos y etapas pactadas, y habiéndose procedido a su efectiva constitución, la parte demandada ha venido incumpliendo desde julio de 2013 la obligación de contribución a los gastos en relación a las parcelas sobre las que mantiene su derecho de superficie.

8.- La ejecución de la urbanización no ha sido totalmente cumplimentada, existiendo un certificado de recepción provisional por Nasuvinsa, aún con ciertas reservas, en noviembre de 2012; lo que trasciende a los terrenos que han de ser cedidos legalmente al Ayuntamiento de Noain, figurando las parcelas catastradas a nombre de la superficiaria.

9.- Nasuvinsa notificó por acta notarial de fecha 18 de octubre de 2018 a la parte demandada la procedencia de la resolución contractual conforme a la cláusula decimonovena, requiriéndoles para que otorgaran la correspondiente escritura de extinción del derecho de superficie, y solicitando al Colegio de Arquitectos Vasco Navarro la designación de un Arquitecto en los términos establecidos en dicha cláusula para que procediera a efectuar las mediciones y valoraciones correspondientes para liquidar el contrato que entendía resuelto. No compareció a otorgar la escritura la parte demandada, quien se opone a la procedencia de la resolución, y la actora instó del COAVN la designación de un Arquitecto para hacer la valoración, siendo designado Miguel, con fecha de entrada en Nasuvinsa el 30 de noviembre de 2018.

El recurso de apelación de Sanco-GM UTE, contiene en su alegación de ordinal segundo la denuncia del error valorativo por determinados datos, que la sentencia apelada no consigna, y considera son omisiones significativas, haciéndolo exclusivamente en el ámbito de las cuestiones relacionadas con la resolución del contrato, no con su liquidación. Se dice que la liquidación es cuestión que Nasuvinsa dejó expresamente fuera del procedimiento, y aunque ello no es cierto, tampoco cabe entrar al estudio de un supuesto error factifuera de lo que explicite el apelante, que no solo ha de denunciar lo que juzgue una omisión en la versión judicial, sino señalar cuál es la prueba practicada que, valorada con arreglo a tasa legal o a un razonamiento lógico de conjunto, debe incorporarse a la relación de hechos, y siempre que tenga trascendencia de cara a una alteración del fallo.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Pero el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plan fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no sea nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esa revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Se enumeran seis rúbricas fácticas que la UTE recurrente nos asegura que faltan en la versión de hechos:

En primer lugar, se postula incorporar una serie de hitos exponentes de la crisis económica hasta finales de 2017 en el caso concreto, traídos del informe de Teirlog como anexo del dictamen pericial del Sr. Sergio, que es de noviembre de 2017: a) la falta de desarrollo de las conexiones de intermodalidad ferroviaria, terrestre y aeroportuaria entre la CTP y Noain; b) la reducción del número de empresas transportistas de mercancías en Navarra en más de un 66 % desde 2004; c) la reducción del parque de vehículos autorizados para el transporte de mercancías en Navarra en un 58% desde 2006; y d) la congelación de la demanda de suelo logístico desde la crisis económica iniciada en 2008.

Con independencia de que los datos sean veraces y exactos, carecen de relevancia en línea con el fallo recaído. El dictamen pericial del Sr. Víctor, reclutado por Nasuvinsa, aporta una visión diferente, de recuperación incipiente desde 2012 y franca desde 2014, y esos datos indicados no pertenecen a una publicación oficial adverada, y a la postre, no tienen intervención en la aplicación de derecho, como se indicará.

En segundo término, se postula completar el relato fáctico con otros dos extremos: a) Que la caída de las operaciones de venta de naves industriales en España entre 2008 y 2012 fue de un 48%, y entre 2007 y 2012 fue de un 63 %; b) Que la caída de las operaciones en Navarra entre 2007 y 2013 fue del 69%, y entre 2007 y 2018 del 52%.

Ello resulta del dictamen del Sr. Víctor, con datos soporte del Centro de Información Estadística del Notariado en España, y en datos estadísticos del Colegio de Registradores de la Propiedad. En este caso, hay datos oficiales publicados, que ratifica el perito de la parte demandante en su declaración a presencia judicial. Sin embargo, es lo cierto, de una parte, que la opinión del perito consiste en que los precios hasta 2008 eran anormalmente altos, y que las ventas se han recuperado desde 2012. No hay, pues, inconveniente en aceptarlo, con estos matices, pero tampoco trascenderá al fallo.

Un tercer añadido, corresponde a la voluntad de la UTE de revisar los términos del Contrato de Adjudicación de la 3ª fase y de refinanciar la deuda vinculada a la Ciudad del Transporte, para adecuar su producto logístico a la demanda actual (usos, precios, tipologías), y para asegurar la estabilidad financiera hasta la expiración del contrato.

La voluntad o la intención de las partes, sobremanera para alterar el compromiso contractual, que ya fue alterado de consuno con anterioridad, carece de cualquier relevancia, por demás que no puede tenerse acreditada, como elemento del fuero interno, por la simple lectura de textos elaborados por la UTE. Los litigantes se asignan mutuamente determinada voluntad, contraria a la manifiesta, y que tiene qué ver con la eficacia del contrato de 17 de marzo de 2006, y su novación de 31 de diciembre de 2012, y probablemente aciertan en lo que persigue cada cual, pero el objeto del pleito no se halla en la conveniencia subjetiva sino en la objetividad y esencialidad del cumplimiento de aquéllos negocios.

Un cuarto apartado de supuesto vacío probatorio quiere tener por acreditada la compra por parte de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona de terrenos en la 4ª fase de la Ciudad del Transporte para implantación de una planta de reciclado de residuos, a cuyo fin se está promoviendo la modificación del PSIS.

Es algo admitido por Nasuvinsa, pero que excede del objeto del presente juicio ordinario, y toca a la decisión de un tercero al proceso.

Igualmente considera la UTE recurrente que corresponde tener por probado que el acuerdo novatorio de 31 de diciembre de 2012 entre Nasuvinsa y la UTE tuvo como base y fue consecuencia de la jurisprudencialmente implícita cláusula contractual rebus sic stantibus, y su finalidad fue adecuar a un calendario real los ingresos y gastos, los cobros y pagos respectivos.

Esto es algo que la sentencia apelada no niega en su motivación acerca del alcance de este acuerdo novatorio, y fuera de lo que es evidente quaestio iuris, lo fáctico es el tenor, partes, y fecha de tal acuerdo, en cuyo Exponen II se recoge algo propósito, y ya se ha verificado remisión.

Por último, el recurso de apelación postula que se considere probado que el objeto del procedimiento no ha sido la liquidación del contrato de adjudicación, sino la resolución de tal contrato.

Nuevamente se trata de una cuestión valorativa sobre hechos procesales, no materiales, y entre aquéllos está la literalidad del suplico de la demanda, las manifestaciones en la audiencia previa de las defensas de las partes, en que este asunto fue polémico, y la pretendida acumulación de procesos, que promovió la UTE, y fue rechazada.

Lo expuesto agota las discrepancias por error de hecho del recurso de apelación que, en realidad, tiene una principal vertiente sobre el error jurídico, según se comprueba desde lo predicho: las debates acerca del sentido de lo pactado en la novación de 31 de diciembre de 2012, y del campo de la liquidación del contrato, una vez resuelto, no tienen, en realidad, aspectos fácticos divergentes, y donde se censuran ausencias de comentario de la versión judicial, son intrascendentes para tales debates.

TERCERO.- Acción resolutoria por incumplimiento contractual tipificado en el contrato de adjudicación

La sentencia estima parcialmente la demanda de Nasuvinsa, que es, primero y en sustancia, resolutoria por incumplimiento del contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006, de la UTE Sanco-GM, declarándolo resuelto, y argumenta: que el pago del canon constituye la obligación principal y esencial de la UTE (i); que el incumplimiento de ésta produce la frustración del contrato, puesto que se prueban impagados 4 años consecutivos de los 10 obligatorios, solo faltando 3 años más, y habiendo transcurrido un plazo de otros 3 años desde la última factura en 2015 (ii); que la literalidad del contrato novatorio de 31 de diciembre de 2012 no ofrece dudas interpretativas en cuanto a que no se vincula el canon a las ventas de solares y naves, sino que se garantizan cánones exigibles desde su fecha de vencimiento, con un incremento de la participación original de Nasuvinsa en el precio de venta en un 28 %, con fijación de fechas determinadas para el vencimiento de los 4 cánones pendientes, y el establecimiento de un interés del 5% anual para el caso de impago (iii); que el pago a ventas equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de UTE, cuando el contrato es 'llave en mano', y a riesgo y ventura de la adjudicataria, por lo que la rentabilidad económica o las dificultades financieras de ésta no justifican que se ligue el pago de los cánones a las ventas de solares y naves (iv); y que no es preciso valorar la cláusula rebus sic stantibus, ni el desfase de los precios de venta, porque la UTE asumió un posible resultado deficitario en la operación y los precios son máximos, pudiendo bajarse por la propia UTE (v).

El recurso de apelación se enfrenta a todos y cada uno de los argumentos expuestos por la juzgadora a quo, postulando que se revoque la confirmación de la resolución por incumplimiento, o subsidiariamente se decrete la resolución contractual por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento.

Lo primero que debe advertirse es que, por cuanto que los demás incumplimientos probados del contrato de 2006 no se han reputado resolutorios, siguen siendo infracciones del contrato, que se suman a la infracción más grave, que es la catalogada como habilitante de la resolución.

Hay que tomar en consideración que la juzgadora a quoreputa incumplimiento resolutorio el impago del canon establecido en el contrato, y desde el año 2012 novado a la baja, y a pesar de haberse entregado en pago parcial el derecho de superficie sobre una parcela según ese contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de octubre de 2014, se acrecienta la ausencia de cualquier clase de pago desde el correspondiente a 2012, con la falta de entrega de los pagarés contractualmente establecidos en garantía del cumplimiento de las obligaciones de pago, así como la preterición de los intereses de mora específicos establecidos en dicha novación de 2012, devengados desde el 27 de julio de 2012. Además, también imputa la falta de pago de los gastos de la Comunidad de Propietarios que le corresponde sobre las parcelas sobre las que mantiene el derecho de superficie, y que no hay desde julio de 2013, y que calcula Nasuvinsa en 816.005,66 euros; la falta de urbanización completa del terreno, aunque se encontrara muy avanzada, puesto que para el 31 de diciembre de 2009 debía estar completada, sin que la edificación de naves para venta y para alquiler se acercara en 2011 a una tercera parte de lo comprometido; y la falta de cesión de la superficie correspondiente que, por el contrato y por estar legalmente dispuesto, debe efectuar a favor del Ayuntamiento de Noain-Valle de Elorz, del 10% del aprovechamiento lucrativo (el caso es que no se encuentra inscrita la finca de la cesión en el Registro de la Propiedad).

El incumplimiento resolutorio se incrementa con los indicados añadidos otros incumplimientos del contrato. Y cuando la adjudicación de 2006 previó la resolución del contrato por un incumplimiento sustancial por parte del adjudicatario, señalando ad exemplumy en especial, los plazos y términos previstos en el mismo, lo sustancial no deja de poder ser cualitativo y cuantitativo, esto es, tanto un único incumplimiento muy serio, como una generalidad de incumplimientos variados.

-Esencialidad del impago del canon del derecho de superficie.

Sostiene la UTE recurrente que el impago del canon no es la obligación auténticamente principal y esencial del contrato de adjudicación de la 3ª Fase de la Ciudad del Transporte de Pamplona, sino que deriva de la constitución del derecho de servidumbre, negocio accesorio del principal.

Según denuncia Nasuvinsa en su escrito de oposición, es la primera ocasión, en el recurso de apelación, que las demandadas alegan el carácter no esencial del impago del canon, con lo que ello representa de proscripción de la 'cuestión nueva' en la segunda instancia, desde art. 456.1 LEC, el cual la delimita a 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', conectada con el derecho de defensa y la igualdad de armas, dentro de la efectiva tutela judicial, puesto que, al hurtar la cuestión a la primera instancia, se deja sin posibilidades de refutación y prueba a la contraparte.

Pero aunque se entienda que no es más que una nueva argumentación normativa, el carácter accesorio del pago del canon no puede arraigar en que proviene de la constitución del derecho de superficie, que se escritura e inscribe con posterioridad, en julio de 2006, puesto que la obligación de constituirlo, como contraprestación al derecho de ejecutar, comercializar y explotar la 3ª Fase de la Ciudad del Transporte, se fija en el contrato de 17 de marzo de 2006. Es artificioso mantener que el pago procede de la constitución del derecho de superficie, dado que ésta es efectividad del contrato que lo pactó, y por lo tanto, procede del ese pacto principal, que prevé dicho derecho real por plazo de 15 años, y lo fija como lo único habilitante para que la UTE pueda edificar, vender y explotar en arrendamiento, y en estipulación cuarta, se regula el precio de 15 millones de euros a lo largo de 10 años. El derecho de superficie es un pacto contractual, y basamento desde el que se estructura toda la adjudicación. Otros son compromisos accesorios, y los que enuncia el recurso de apelación, que se dicen de 65 millones de euros, no pertenecen al sinalagma entre Nasuvinsa y la adjudicataria. Todos esos gastos del proyecto de urbanización y la ejecución de la misma, la cesión del aprovechamiento al Ayuntamiento de Noain, la construcción de un aparcamiento, la cesión de una parcela para ubicación de una estación transformadora; los proyectos constructivos de construcción, y ésta en sí misma, etcétera; son los costes del empresario que hizo la oferta en las condiciones del Pliego, para tener derecho a comercializar las parcelas urbanizadas y las edificaciones construidas, y explotar en régimen de arrendamiento de un porcentaje de las naves prevista en el PSIS. El nexo funcional entre las obligaciones recíprocas se encuentra en el canon por el derecho de superficie, y en la participación de Nasuvinsa en los precios de las compraventas de parcelas y edificios (lo que ha dado lugar a novaciones parciales de 2012 y 2014).

-Frustración del contrato de adjudicación de la 3ª Fase de la Ciudad del Transporte.

La entidad recurrente alega que el incumplimiento del pago del canon no frustró el contrato de adjudicación, si acaso frustró las aspiraciones de Nasuvinsa, puesto que el objeto del contrato era ampliar la Ciudad del Transporte de Pamplona mediante una 3ª Fase, y se halla sustancialmente cumplido, ya que la urbanización está ejecutada en el 92%, las ventas de solares han superado el 50%, se han construido todas las naves para las que ha habido demanda, y el alquiler de naves ha alcanzado el porcentaje comprometido.

De nuevo, el argumento resulta engañoso, puesto que, al margen de que no se ha declarado probado el extremo de una ejecución tan próxima a la plenitud, ni mucho menos, se mixtifica como objeto del contrato de adjudicación la finalidad de promoción pública que se instrumenta, a través de la empresa actora, sociedad de capital público, mediante una adjudicación sujeta a Derecho privado, y que ciertamente es la ampliación de la Ciudad del Transporte, con la finalidad o causa económica del negocio para las partes, que está en el interés económico de cada una. Y el tránsito del subjetivismo de la 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento', de la tradicional jurisprudencia en orden a reconocer una infracción contractual seria dirimente de lo pactado, hacia el objetivismo del carácter principal de la obligación incumplida, a medio de la frustración del interés del acreedor como elemento determinante del incumplimiento esencial, y por lo tanto, resolutorio, atiende, en nuestro asunto, al concreto interés de Nasuvinsa, por lo pactado con la adjudicataria, que no es la finalidad apriorística que perseguía el contrato para la sociedad y economía de Navarra. La tesis del apelante sería tanto como decir que quien desea vender un inmueble y lo entrega, no ve incumplido el contrato cuando no se le paga el precio, puesto que la finalidad de la compraventa se ha realizado, por ejemplo, puesto que se vendía por cambiar de residencia.

El interés concreto de Nasuvinsa era conseguir cobrar un precio de 15 millones en diez años, para 2016, y una comercialización de las parcelas y lo construido por la adjudicataria, en la que participaría con un porcentaje, habiéndose alterado en acuerdo de 31 de diciembre de 2012, en mejora en beneficio de la UTE demandada, algunas condiciones de pago, a través de un incremento de la participación en ventas, y alcanzándose posteriormente el acuerdo 31 de octubre de 2014, por el que se renunciaba en favor de Nasuvinsa el derecho de superficie sobre una parcela, aplicándose un descuento por ello de su crédito vencido y exigible, moroso.

Y tal interés se vio frustrado por conducta intencional de la UTE Sanco-GM, puesto que, desde el último canon pagado de 2011, no ha habido ningún otro pago, salvo la operación de compensación o pago en especie, por acuerdo de 31 de octubre de 2014, lo que supone, además, infringir un término final absoluto, dado que en 2016 debió cobrarse el precio total del derecho de superficie, y no fue así, ni mucho menos. La deuda acumulada por el impago, conforme a la novación de 2012 supone casi la mitad del precio total de 15 millones, y en todo caso, cinco cuotas de la diez pactadas. No interesa precisar si lo adeudado son 5 o 6 millones, o casi 7 y medio, y si lo descontado por el pacto de garantía de 2014 es menos del millón o dos millones, puesto que ello pertenece a la liquidación del contrato, que no se consuma en este proceso, aunque se ordene efectuarla en el mismo.

Además, la UTE incumplió la entrega de los pagarés anuales pactados, que servía de garantía del cobro, y que faltan desde 2011; e igualmente se han dejado de pagar los intereses de mora al tipo del 5 %, pactados en la novación de 31 de diciembre de 2012, y que Nasuvinsa calculó desde 21 de julio de 2012 hasta la fecha de presentación de la demanda, hace tres años (en que siguen corriendo), en 1.689.473,28 euros. También se dejaron de pagar las cuotas de la Comunidad de Propietarios desde julio de 2013, incluso de naves arrendadas, y la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona certifica que quedan obras de abastecimiento y saneamiento pendientes por importe de 3.208.938,13 euros.

La frustración objetiva del interés económico en el contrato de adjudicación de Nasuvinsa, por actos voluntarios de la adjudicataria, es patente, en línea con la doctrina más actualizada.

-Novación parcial por acuerdo de 31 de diciembre de 2012.

El recurso de apelación interpreta los términos de ese acuerdo novatorio en el sentido de la vinculación del pago del canon a las ventas de solares y naves por la UTE. Aunque no puede señalar la apelante cuál es el tenor del acuerdo que establece tal nuevo ligamen del canon a las ventas, sostiene que las manifestaciones de los testigos, Sres. Daniel y Benedicto, llevan a esa conclusión.

Desde luego, no podemos leer en el acuerdo novatorio dónde dejan de ser pagaderos los cánones en fechas ciertas, con su expreso tipo de interés moratorio, estableciéndose garantías, y modificándose al alza para ello la participación en el precio de venta la cedente del derecho de superficie, con incremento sobre el pacto del 5 % inicial de 2006, aumentado al 10 % en 2007, de un 28 % adicional.

La doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de mayo de 2012, RJ 2012, 6358), ha destacado que en el ámbito de la hermenéutica de los contratos la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal' que dispone el art. 1.281 CCiv, no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, sino más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes, si diverge de la expresada. '...En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En el presente supuesto, el punto de salida y llegada de la interpretación es claro: la exigibilidad de los cánones pactados en estipulación cuarta del contrato de 17 de marzo de 2006 se mantiene, cambiándose los vencimientos y eliminando la actualización conforme al IPC desde el de 2012, pendiente de pago. No tiene sentido establecer fechas definidas de pago anual, y un interés moratorio del tipo del 5 %, si se ligara novedosamente la exigibilidad a las ventas. La mención a las ventas no es más que para incrementar el porcentaje de Nasuvinsa'como garantía de cobro y para pago de deudas'. El canon es exigible a sus vencimientos, y la infracción culpable hace incurrir en mora a la deudora, y para aumentar la seguridad de cobro, en lugar de pagar un 10 % del precio de venta a la acreedora (proporción desde una primitiva modificación de 2007), se pagarán los cánones adeudados con un adicional 28 % sobre tal precio de venta.

Y en estas condiciones de pactos cristalinos literalmente, y en que no hay expresión de una novación sustitutoria, no cabe pasar a una indagación de la 'real' intención de los contratantes, desde la ponderación de las declaraciones testificales en el acto del juicio. Ello, al margen de que el único testigo en que puede apreciarse alguna vacilación al respecto -no una aseveración cierta-, el Sr. Daniel, no era consejero de Nasuvinsa (cuando se firmó el acuerdo, ALN) sino gerente, y por lo tanto, no pertenece al elenco decisorio de las conductas de parte, sino sencillamente era el apoderado de la entidad empresarial pública, encargado de suscribir el acuerdo. Todos los demás, Sres. Benedicto, Ismael o Leoncio, que sí pertenecían a dicho elenco, afirmaron que la novación no supone cobrar el canon superficiario únicamente cuando la UTE decidiera vender parcelas o naves.

-Aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus, y referencias contractuales a 'llave en mano', el riesgo y ventura de la adjudicataria, y la fijación de precios máximos.

El empleo del principio amparado en la cláusula rebus sic stantibusse plantea en el recurso de apelación, para justificar la impotencia del pago del canon en los términos inicialmente fijados en 2006, y haber pactado la novación de lo pactado y su vinculación a las ventas. La juzgadoraa quo, reputa inviable entrar a ponderar dicho alegato, al ser un contrato llave en mano, a riesgo y ventura de la adjudicataria, y con fijación únicamente de precios máximos.

El planteamiento de la parte resulta inadmisible, puesto que nunca puede justificarse en ninguna doctrina o principio, haber pactado lo que de demuestra que nunca se pactó. El acuerdo de 31 de diciembre de 2012 -ya lo hemos avanzado- puede entenderse que se justifique en la asunción de que la crisis económica evidenciada haya sido una alteración extraordinaria y poco previsible de las circunstancias (el Exponen II habla de 'cambio sustancial en el statu quo existente hasta el año 2008, coincidiendo ambas partes en que el cambio experimentado es ajeno a su responsabilidad...'), pero de una parte, es un convenio entre los contratantes y no un supuesto de aplicación jurisprudencial de la rebus, y de otra parte, no tuvo como resultado una sustitución del pacto original sobre la exigibilidad del canon por el derecho de superficie, base del derecho de urbanización y edificación, para venta y explotación en la 3ª Fase de la Ciudad del Transporte, a fin de vincularlo, a mitad de su plazo de cumplimiento, a la realización de las ventas. Tuvo como resultado una prórroga de los vencimientos periódicos fijos del pago del canon, con intereses moratorios, y el aseguramiento consistente en destinar al mismo, de forma cumulativa, el 28% del precio de venta de parcelas y naves, por encima del 10 % previamente novado en 2007.

Por consiguiente, la eventual eficacia de la cláusula rebus sic stantibus, ya se ha regulado por las partes en el acuerdo de 31 de diciembre de 2012, relevando el canon anual de incrementos desde 2012, lo que ocurre es que el pacto modificado tampoco se ha cumplido por la UTE demandada, razón para considerar correcto no volver a ponderar judicialmente una eficacia con relación a una regulación distinta.

Esta nueva regulación, por aplicación de la rebus, como indica la sentencia apelada, supone dejar a voluntad de la adjudicataria el pago que, al socaire de que las ofertas de compra no se acercan al precio proyectado, teniendo en cuenta el de coste y el valor en cambio de las garantías de la financiación bancaria, sencillamente podría no vender nada -lo que de hecho ocurre-, a fin de que entre en juego la previsión supletoria de la compra por Nasuvinsa a los valores iniciales, y nada tendría que pagar (i); volver a ponderarlo cuando los efectos profundos de la crisis se disipaban, lo que era notorio en 2018, amén de informado en el dictamen pericial del Sr. Víctor (ii); y hacerlo en un contrato entre empresarios o profesionales del sector, en cuya cláusula séptima se convino que 'El contrato lo es como operación llave en mano, por lo que a adjudicataria asume su cumplimiento a su cargo, riesgo y ventura', siendo los precios de venta son máximos, al preverse la resolución contractual por superar los precios marcados por parcela o edificación, y no por reducirlos (iii).

Incluso si la aplicación de la cláusula tácita rebus sic stantibuspudiera utilizarse a capricho de la deudora incumplidora desde 2012, para no pagar lo que se pactó, que es lo mismo que dejar el pago para el momento de las ventas, a decisión de la UTE Sanco-GM, la consecuencia no podría ser la ratificación de ese impago.

Tratándose de un principio que no se encuentra positivizado, y ni siquiera tenía tratamiento en el campo del Derecho consumerista para cuando se han de valorar las normas en el tiempo de estos autos, la jurisprudencia última se ha pronunciado con alguna extensión. La STS 820/2012, de 17 de enero de 2013, ya indicó que'no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas', lo cual, con más energía todavía, cabe afirmar de permitir al deudor prolongar la vida del contrato, despojándolo de interés para el acreedor, en tanto que solo paga el precio a su conveniencia. En las compraventas inmobiliarias se indicó la necesidad de sopesar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como: el destino (i); la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor (ii); contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario (iii); la situación económica del comprador (iv); el grado real de imposibilidad de financiación (iv) ( STS 822/2012, de 18 de enero de 2013).

Aunque nuestro caso no es de compraventa sino de cesión de derecho de superficie, igualmente debe valorarse que el derecho real adquirido temporalmente tenía por destino la urbanización para comercializar un suelo, en venta y explotación mediante arriendo, a fin de hacer realidad la 3ª Fase de la Ciudad del Transporte, y procede de una oferta de la UTE, dentro de las condiciones de un Pliego, marcado por la Administración Pública institucional; que ningún desplazamiento del riesgo de no obtener financiación para el coste de proyectar, urbanizar, ceder forzosamente, construir, etcétera, se asumió por Nasuvinsa; la superficiaria es un agrupación para el proyecto concreto de dos mercantiles especializadas, que admiten el riesgo en la función de su negocio, radicante en vender o alquilar lo urbanizado y edificado; y Nasuvinsa no ha dejado de colaborar con la UTE, adaptando las condiciones de pago para aligerar su cumplimiento, y así, la novación de 2012, y la compensación por la cesión de parcela urbanizada de 2014.

En efecto, las SSTS, 333/2014, de 30 de junio (RJ 2014, 3526) y 591/2014 de 15 de octubre (RJ 2014, 6129), avanzaron en la objetivación de este principio jurisprudencial, con la asunción de la doctrina alemana de la base objetiva del negocio, afirmando su compatibilidad con el principio de estabilidad de los contratos, y fundamentándola en el orden público económico: estudio de la conmutatividad, el equilibrio y la causa del contrato y de las respectivas atribuciones patrimoniales. Aunque siempre arraigándola en la buena fe, como regla de integración y de ponderación 'de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos'.

No se ha abandonado, en el marco de empresarios o profesionales, la exigencia de la imprevisibilidad razonable, que no debe confundirse con la mera ausencia de previsión. Y no teniendo nada de imprevisible que no hubiera ventas o arriendos a los precios previstos en 2007, y pactándose expresamente que era negocio a riesgo y ventura de Nasuvinsa, y que los precios de venta eran máximos, no se produce una ruptura de 'la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada', sino sencillamente un fracaso de las expectativas del empresario que se comprometió a urbanizar y edificar, y debía, como basamento de ello, en interés del titular del suelo, pagar un canon de 15 millones de euros en diez años.

Ha de tenerse en cuenta que lo razonablemente imprevisible sería una ausencia radical de ventas, que solo se produjo en un momento inicial, pero con posterioridad, lo que ha habido es un descenso acusado de los precios. Como las STS 742/2014, de 11 de diciembre (RJ 2014, 6374) aseveró: 'El problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable (fuerza mayor) ( sentencia 1039/1998 de 14 de noviembre del 1998, recurso: 1744/19949 '. Y la STS 452/2019, de 18 de julio (RJ 2019, 3010): 'Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)', ello a propósito de la incidencia de modificaciones legislativas en materia de energía solar, que habría determinado, según la insolvencia del deudor principal en un proyecto fotovoltaico.

Debe tenerse en cuenta que la alteración de las circunstancias, que no eran totalmente imprevisibles, no se invoca por la UTE apelante, a fin de conservar el contrato sino realmente para consolidar su frustración para el interés de Nasuvinsa, ya que se pretende consagrar el impago del canon superficiario, por cuanto no haya ventas al precio programado, con lo que se habría llegado llanamente al término del derecho de superficie.

Como conclusión de todo lo razonado, diremos que el contrato de adjudicación de 2006, novado parcialmente en 2012, obligaba a la UTE demandada a lo literal y expreso, y en lo que proceda de su interpretación y su integración, de conformidad con los requerimientos de la buena fe (Ley 490 FN y art. 1.258 CCiv), y la causa resolutoria se encuentra bien aplicada, porque los incumplimientos en la ejecución del contrato de adjudicación son varios, y el de la falta del pago de canon por el derecho de superficie, esencial y generador de la frustración del interés de la parte cumplidora

La jurisprudencia exige que el incumplimiento resolutorio alcance un grado suficiente de intensidad, al amparo del art. 1.124 CCiv, siendo preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato, o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución (entre otras, SSTS 305/2012, de 16 de mayo de 2012, RJ 2012, 6351, 31/2014, de 12 de febrero, RJ 2014, 1857, o 348/2016, de 25 de mayo, RJ 2016, 4301).

Y el impago de la mitad de los pagos del canon por el derecho de superficie por la UTE Sanco-GM, desde 2012, a pesar de la novación para adaptar a la alteración de las circunstancias efectuada, y que supone que el precio queda pendiente en casi su mitad para cuando expiraba el término final de 2016, es incumplimiento de obligación principal, esencial, malogrando el contrato, en el sentido expresado, e incluso en el particular de lo estipulado entre partes, ya que el término final no se cumple. Así, por ejemplo, en los razonamientos acerca de la lógica económica de contratos con obligaciones recíprocas de tracto sucesivo, en que la Sala I TS ha justificado el ejercicio de la facultad resolutoria, en SSTS 291/2015, de 3 de junio (RJ 2015, 2735) o 736/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5899), la primera de impagos parciales sucesivos del canon por derechos de retransmisión audiovisual, y la segunda de retraso en la entrega totalmente urbanizada de una finca, que así se comprara.

Y por supuesto, no se admite la imposibilidad sobrevenida liberatoria en una deuda de pago de dinero (pago del canon superficiario) con invocación de la doctrina de la cláusula rebus sib stantibusen los casos de dificultades de financiación. Puesto que como afirmó la STS 447/2017, de 13 de julio (RJ 2017, 3962) 'Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo, asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación'.

No cabe, pues, acoger el recurso de apelación en este punto de la confirmación judicial de la resolución contractual practicada por Nasuvinsa del contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006.

CUARTO.- Liquidación del contrato resuelto y pronunciamientos de extinción de derecho de superficie, con cancelación y restitución posesoria

La sentencia apelada, en el apartado 2 del fallo, declara que la liquidación del contrato resuelto deberá practicarse conforme a la cláusula decimonovena del mismo.

La UTE Sanco-GM entiende, por un lado, que se trata un pronunciamiento que supone una extralimitación en relación con el objeto del pleito; y de otro, que la cláusula decimonovena del contrato no dice que la liquidación deba hacerse por un arquitecto designado por el COAVN, sino solamente que éste, en su caso, haga la fijación y medición de las obras.

En cuanto a lo primero, es lo cierto que el objeto del proceso, del que es dueña la demandante Nasuvinsa, no se extiende a las operaciones de liquidación del contrato resuelto entre las partes (de suyo, no podría cuando demandó, si hay que atenerse a la estipulación contractual que la prevé), pero el suplico de la demanda pedía, y así se concede, la orden de liquidación, que debe practicarse conforme a la cláusula decimonovena del contrato. No cabe duda que se pidió, y no solo podía pedirse, sino que lo difícil sería resistir la petición, cuando se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de la adjudicataria.

Sencillamente, se apunta a la sede del contenido contractual que regula la liquidación, estipulación decimonovena ('La resolución de la adjudicación conllevará la liquidación a la adjudicataria de las obras ejecutadas...'). En realidad, se pidió más por Nasuvinsa, al reclamar como cantidad adeudada por las demandadas en concepto de canon (incluido IVA e IPC), cantidad de 7.401.443,74 euros, más los intereses devengados hasta la fecha de la demanda por importe de 1.689.473,28 euros y los que se sigan devengando hasta su completo pago, y en concepto de gastos de Comunidad de Propietarios, cantidad de 816.005,66 euros y rentas o importes asimilados si las adjudicatarias seguían cobrándolas a los arrendatarios. Estas condenas dinerarias fueron desestimadas en la sentencia apelada que, por eso, fue parcialmente estimatoria, por cuanto implicaba cobros sin practicar la liquidación de obra ejecutada ( 'admitida la procedencia de la resolución, la consecuencia desde luego no puede ser la obligación de pago total conforme a lo contractualmente estipulado, que sería la consecuencia derivada no de la pretensión de resolución sino de cumplimiento').

En realidad, quien ha pretendido introducir en el proceso un contenido de las operaciones de liquidación, de modo incoherente con haberse opuesto a la resolución contractual, es la UTE Sanco-GM. Y ello porque, en el fondo, previó no invertir más en la 3ª Fase, y que quedase el conflicto en los precios de la obra ejecutada, ya los tasados por un arquitecto en 2018, ya los precios del contrato de 2006. Si el contrato se mantenía, Nasuvinsa compraría -después del 31 de diciembre de 2021- a un precio, y si se resolvía, como resolvió Nasuvinsa, la obra ejecutada se liquidaría a otro precio. Es algo evidente, ya que en la respuesta a la resolución extrajudicial de Nasuvinsa, la UTE rechazaba la designación de arquitecto anunciada, 'en cuanto con él pueda pretenderse una valoración económica de los solares, naves u otras edificaciones, instalaciones o servicios sin enajenar, distinta a los precios tasados recogidos en el contrato de adjudicación de 17 de marzo de 2006, y su posterior modificación de 25 de abril de 2007'.

Por ello, interpusieron Sanco y GM su demanda contra Nasuvinsa con objeto de determinar el método de liquidación del contrato, dando lugar a los autos de juicio ordinario 416/2019, del mismo Juzgado, y pretendieron que se acumulara a este proceso en la primera instancia. El Juzgado denegó la acumulación, por razón del momento procesal, y argumentando que la UTE debió reconvenir. Y por ello, intentó la UTE que en la audiencia previa Nasuvinsa ciñera sus pretensiones a la mera revalidación de la resolución de contrato por incumplimiento de adverso. Así, cuando en la audiencia previa Nasuvinsa dijo que el objeto del procedimiento no era la liquidación del contrato de adjudicación, sino que se declarara bien hecha la resolución efectuada que por vía notarial; y que no era obligatorio que toda demanda de resolución lo fuera también de liquidación; y alegó en contra de la acumulación de los autos del procedimiento de Sanco y GM sobre liquidación del contrato; no esclarecía más que lo obvio: las operaciones de liquidación de la obra ejecutada no enajenada -y por lo tanto, la comparación de su valor con las deudas de la adjudicataria y eventuales indemnizaciones por daños y perjuicios- estaban fuera del presente proceso, sin embargo de que se pedía la orden judicial de liquidación conforme a la previsión del contrato.

Por lo que hace a lo segundo, lo que conlleva la liquidación del contrato resuelto, conforme a la cláusula decimonovena, no es algo que se determine en la sentencia apelada, por lo que es llano que no puede ser motivo de recurso aceptable. El fallo apelado únicamente agrega '...según la cual habrán de liquidarse y compensarse los saldos resultantes entre partes, realizándose los pagos que sean oportunos de conformidad con dicha estipulación', sin mención a valores, ni técnicas de valoración.

La postura de la UTE demandada es que Nasuvinsa no postula liquidar el contrato en sede judicial, lo que es cierto, y ya se ha destacado que no parece viable, sin una previa valoración de la obra ejecutada. Aunque también interpreta que Nasuvinsa postula conceder facultades liquidatorias al arquitecto designado por la Decana del COAVN - Miguel-. El recurso de apelación, y los escritos de hechos nuevos en esta segunda instancia, se mantienen en la polémica, según la cual, se dice que Nasuvinsa quiere liquidar mediante el arquitecto nombrado, mientras que la UTE entiende que el contrato ordena liquidar a las propias partes. El último documento que ha incorporado la representación de la UTE es un acta de requerimiento notarial, dirigido por Nasuvinsa a la UTE, en el que se practica la liquidación, tomando los valores fijados por el Sr. Miguel, y ello acusa una supuesta contradicción, según las alegaciones de la recurrente.

Toda esta controversia resulta perfectamente ajena al fallo recurrido, puesto que se remite a la cláusula decimonovena del contrato, y no determina que un arquitecto deba realizar operaciones liquidadoras, o sencillamente comprobar y medir (en los conceptos de la Ley 9/2017). La cláusula decimonovena atribuye la medición y 'fijación' de las obras ejecutadas, una vez resuelto el contrato de adjudicación, y este Tribunal no puede abordar un aspecto que no se introdujo válidamente por las partes en la primera instancia, ni está implícito ni implicado. En su caso, será otro contencioso entre las partes, y de hecho, en el juicio ordinario 416/2019 del mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 1, parece que ya se encuentra planteado.

Por consiguiente, no procede revocar el pronunciamiento que ordena liquidar conforme a la previsión del contrato en cláusula decimonovena lo que, por definición, no pertenece a la fase de liquidación, y se pretendió válidamente por Nasuvinsa, sin que haya renunciado, ni de forma oral ni por escrito. Y mucho menos procede determinar que las funciones que corresponden al arquitecto designado por el COAVN son la fijación y medición de las obras, sin incluir la valoración económica, algo del todo extralimitado.

Por último, sobre la base de que este proceso no se ha limitado exclusivamente a la convalidación de la resolución contractual de Nasuvinsa, sino que comprende todas las pretensiones de la demanda, resulta sencillo desechar la postrera alegación de la UTE recurrente sobre la improcedencia de la cancelación registral del derecho de superficie, y de la entrega de posesión de los solares y naves, cuya razón se coloca indebidamente en que son operaciones propias de la fase de liquidación.

Resulta elemental que, resuelto el contrato de adjudicación, la recíproca restitución de prestaciones incluye que, extinguido el derecho de superficie, el suelo y las obras ejecutadas en el mismo, y que no han sido objeto de enajenación, vuelve a la propiedad libre (suelo) y acceden a la propiedad (obras) de Nasuvinsa, quien adquiere las edificaciones, de lo que resulta preciso cancelar el asiento registral, y reintegrar la posesión. Es la restitución que ex art. 1.124 CCiv corresponde a Nasuvinsa, como la restitución correspondiente a la UTE será el valor de la obra ejecutada en esas parcelas no enajenadas.

Así como la restitución a Nasuvinsa puede ser inmediata, la de la UTE precisa de liquidación, y en ésta debe aplicarse la reciprocidad de art. 1.100 del CCiv, con la transmisión y compensación de activos y pasivos que se determinen en la fase de liquidación debe hacerse de forma conjunta, coetánea y recíproca. No toda resolución de contrato exige una fase de liquidación, como no lo exige la extinción de un derecho real limitado, y el estatus posesorio derivado.

No hay, pues, con la cancelación del derecho de superficie, y la restitución posesoria, una liquidación anticipada parcial. Son peticiones aquilatadas a la resolución por incumplimiento del contrato, en sus obligaciones principales ligadas a un derecho real de superficie inscrito (que conlleva la extinción de las cargas afectas de las entidades bancarias codemandadas).

Con lo que, sin acogimiento estos otros puntos del recurso de apelación, tocantes a las resultancias de la resolución del contrato de adjudicación, perece todo aquél.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por SOCIEDAD ANÓNIMA NAVARRA DE CONSTRUCCIÓN S.A. - CONSTRUCCIONES GM S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA CAMINO ROYO BURGOS, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Iruña/Pamplona de 13 de septiembre de 2019, siendo partes recurridas NAVARRA DE SUELO Y VIVIENDA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales ANA GURBINDO GORTARI, y DSSV S.A.R.L., representada por el Procurador de los Tribunales MIGUEL LEACHE RESANO, la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales de esta alzada, a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.