Sentencia CIVIL Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 177/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000177/2021

NIG: 3802342120170002954

Resolución:Sentencia 000079/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000326/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Jesús Luis; Abogado: PEDRO JULIO ANDRES ARRANZ; Procurador: FRANCISCO DE BORJA MACHADO RODRIGUEZ DE AZERO

Apelante: SUMINISTROS INSULARES DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES OCEANO SLU; Abogado: MARCOS ANTONIO ZAFRA MONASTERIO; Procurador: CAROLINA ESTEFANIA SICILIA ROMERO

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SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 326/2017, seguidos a instancia de D. Jesús Luis, representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco de Borja Machado Rodríguez de Azero y dirigido por el Letrado D. Pedro Julio Andrés Arranz; contra SUMINISTROS INSULARES DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES OCÉANO S.L.U., representada por la Procuradora Dña. Carolina Estefanía Sicilia Romero y dirigida en esta alzada por el Letrado D. Marcos Antonio Zafra Monasterio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada, literalmente copiado, dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora Jesús Luis mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada SUMINISTROS INSULARES DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES OCEANO SLU, debo declarar la existencia de la deuda reclamada en concepto de honorarios profesionales, y en consecuencia, la existencia de la deuda reclamada, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 37.420,08 euros más los intereses legales desde el 27.06.2014, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia (576 LEC), con imposición de costas a la demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente de la notificación, en el que se deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC).

De conformidad con lo dispuesto en el punto 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, será necesario acreditar haber efectuado la consignación del depósito de 50 euros en la Entidad de Crédito o en la Cuenta de Depósitos y Consignación del Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo el día 23 de marzo de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba, esencialmente en dos aspectos que constituyen la base de su conclusión, por un lado, en el reconocimiento por esta parte del ofrecimiento realizado para abonar al Colegio de Ingenieros de Caminos los visados colegiales (PCV), y, por otro lado, en el abono por su principal de las facturas anteriores emitidas por el actor.

I.- Sobre el ofrecimiento de abono de los visados colegiales (PCV), aduce que ha de partirse de que los visados colegiales es un documento expedido por el Colegio Profesional correspondiente mediante el que tal institución ejerce una función pública, a través de un acto de control sometido al Derecho Administrativo ( artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales). No es una acto que 'se deriva necesariamente de la factura de honorarios', pues su importe se calcula en base a tales honorarios, pero no deriva de ellos, y deriva de la necesidad de control de determinados hitos o documentos que se producen en el proceso de edificación de la obra y que son obligatorios conforme al artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre Visado Colegial Obligatorio. Considera esta parte que, en contra de lo manifestado en la Sentencia impugnada, es absolutamente lógico el ofrecimiento de esta parte de abonar los PCV, puesto que los mismo son obligatorios para obtener el Certificado Final de Obras necesario para la legalización de la misma. Esa, y no otra, fue la razón de que por esta parte se ofreciera el pago de los visados. Además, como reconoció en su declaración el testigo Sr. Belarmino, esta parte desvinculó totalmente el ofrecimiento de pago de los visados del abono de los honorarios del actor, hasta el punto de que, a requerimiento de esta parte, dado que el colegio no permitía abonar una cosa sin la otra, fue llevada esa desvinculación por el testigo a Junta del Colegio Profesional, quien reconoció la procedencia de desvincular una cosa de la otra.

II.- Sobre el abono de las facturas anteriores y la falta de acreditación del Presupuesto de Ejecución por Contrata, respecto de su aportación como documental, indica que la única impugnación posible, al ser procesalmente incorrecta la 'impugnación del valor probatorio', habría sido la de la autenticidad de tales documentos, lo que carece de sentido al ser documentos de parte emitidos por el autor, de forma que claramente son auténticos.

Señala esta parte que la Sentencia impugnada dice: 'Por su parte, la demandada no ha aportado prueba documental alguna que acredite la inexistencia de deuda, ni que se hayan abonado las PCV al Colegio de Ingenieros, ni lo que es quizás más trascendente, que el PEC que dice (1.414.654,11 euros), sea el correcto, pues en las facturas abonadas, ya desglosadas anteriormente, no coincide tampoco dicho importe con el que en ellas se detalla, y recuérdese, dichas facturas no fueron impugnadas...'. Al entender de la recurrente, en el anterior argumento transcrito se produce un evidente error en la valoración de la prueba, además de una incorrecta aplicación de las normas reguladoras de la carga de la prueba. En una reclamación como la ejercitada con la demanda interpuesta de contrario, en la que el concreto cálculo de la cantidad reclamada ha de hacerse en referencia a una cifra, en este caso al presupuesto de ejecución por contrata (PEC), afirma esta parte que corresponde a quien reclama la acreditación de cuál sea esa cantidad de referencia, de base, del importe de su reclamación. Sin embargo, en el presente supuesto el actor en ningún momento explica o justifica de dónde extrae la cifra que señala en su factura como PEC. No comparte lo que se hace en la Sentencia Impugnada, en la que, por el simple hecho de que su principal haya abonado las facturas anteriores, cuando las relaciones de las partes eran buenas, sin comprobar la corrección del PEC señalado en las mismas, pueda eso conllevar que el actor no tenga que probar en los presentes cuál es la cifra de referencia para el cálculo de sus honorarios. Por otro lado, significa esta representación que aportó un documento público, resolución del Ayuntamiento de La Laguna (doc. 2 de la contestación a la demanda), del que se extrae claramente, con lo cálculos incluidos en su escrito de contestación al que se remite, el PEC que se señala en la Sentencia como de certeza dudosa, documento que tampoco fue impugnado de contrario. En cuanto a la falta de acreditación de que se hayan pagado los PCV, tal es imposible, porque como manifestó el testigo Sr. Belarmino en el la vista, no llegaron finalmente a abonarse.

En resumen, partiendo de que ambas partes reconocen la existencia de relación y no se niega la realización de una fase de los trabajos por parte del actor, entiende la recurrente que no es posible que, frente a un documento oficial aportado por esta parte (resolución del Ayuntamiento de La Laguna en la que consta tanto el presupuesto inicial como el del proyecto reformado, que es el parámetro base para el cálculo de los honorarios de ingeniero), la Sentencia impugnada resuelva aduciendo falta de acreditación y considerando acreditada la cantidad reclamada por deducciones o razonamientos que, como resultan desacertados por el simple hecho de que esta parte ofreciera pagar unas tasas o abonara las facturas anteriores.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del presente recurso de apelación y, en su virtud, dicte sentencia en la que, revocando la resolución apelada, se desestime íntegramente, en consecuencia, la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelada.

La parte actora apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos, con imposición de costas a la recurrente. En particular, alega que los argumentos de contrario no desvirtuan los de la sentencia, que son totalmente lógicos y razonables. Expone que la percepción colegial de visado (PCV) es una tasa sobre los documentos que se visan en el Colegio Oficial de ICCP, en el caso de certificaciones de obra, un porcentaje sobre el importe de ésta. Dentro de la libertad de honorarios, puede pagarla el colegiado o el constructor de la obra. Como dice la sentencia, el recurrente nunca cuestionó los importes de la obra ejecutada (presupuestos) y abonó las facturas, las tres primeras certificaciones. No ha aportado ninguna medición de las obras al momento de despedir al ingeniero demandante, no formuló ninguna queja ni sobre la calidad de las obras ni sobre el importe de la certificación en discusión, y ello a pesar de los años que la certificación lleva en el Colegio. Al contratar al nuevo ingeniero, no le encargó ni medición, ni informe alguno sobre si la certificación era incorrecta o excesiva, simplemente siguió la obra y no pagó, y tampoco se declaró inútil o hubo que derribar nada de lo construido bajo la dirección del Sr. Jesús Luis. Ninguna queja depositó en el Colegio acerca de la certificación 4 en discusión solicitando que podía estar inflada para tratar de cobrarle de más. Reconoce la representación de esta parte apelada que corresponde en efecto al actor probar la demanda, pero más al demandado protestar si considera que le están estafando hinchando el volumen de obra, para ello disponía de un nuevo técnico, y esa es la obligación de hablar que se menciona en las SSTTSS, lo que no se puede es callar durante años sin protestar y luego decir que no existe la obra de la que se le presentó la factura hace años, y menos que se está dispuesto a pagar al Colegio Oficial su porcentaje pero sin pagar al colegiado. Todo un contrasentido como bien recoge la sentencia de instancia, se abonaran o no, a la postre, las PCV, porque el ofrecimiento recogido en la grabación es suficiente reconocimiento expreso. A su juicio, nadie va a pagar la PCV de una certificación inexistente o no reconocida. El pago de las PCV es obligatorio para obtener el certificado final de las obras, pero de las obras ejecutadas, no de unas obras cuya existencia se niega de forma que si se ofrece pagar la PCV de la certificación 4 es porque se está reconociendo la existencia de las obras en ella recogidas, y su valoración. Carece de sentido hablar de que ya se había rebasado en las tres primeras certificaciones el presupuesto original y que ya se había pagado en las tres primeras certificaciones más del presupuesto. Lo que eso prueba, en contra del recurrente, es que la obra fue mucho mayor de la prevista en la licencia original, que hubo muchas modificaciones y, como dijo el testigo, secretario del CICCP, todavía el nuevo ingeniero director visó otro proyecto modificado. Si se contrata a un nuevo ingeniero y se hace otro modificado es para hacer más obra, lo que indica que el argumento de que el presupuesto del proyecto original fue el total del realizado es, al entender de esta parte, peregrino.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la primera instancia y visionado el soporte audiovisual del acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza un resultado distinto de la Juez a quo, lo que lleva a la estimación del recurso.

La Juez de instancia, con la prueba documental aportada a las actuaciones, la declaración del testigo y el interrogatorio recibido al representante legal de la entidad demandada, no alcanza la convicción de la existencia, origen y cuantía de la deuda reclamada en concepto de honorarios por el demandante, de forma que hace uso de la presunción judicial prevista en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estos honorarios se encuentran detallados en la factura de 25 de junio de 2014, y se vienen desde entonces reclamando a la parte demandada (la demanda se presenta el 21 de abril de 2017, casi tres años después) sin que conste que la entidad arrendadora de los servicios haya hecho salvedad alguna por escrito antes de la contestación a la demanda respecto del importe de estos honorarios, o de la base de su cálculo -importe de la cuarta certificación de la obra-, si bien existió un requerimiento de pago de tales honorarios verificado a través del Colegio de Ingenieros de Caminos mediante carta de 27 de junio de 2014, momento en el cual la requerida comunicó, en documento fechado el 22 de julio de 2014, la rescisión del contrato de servicios profesionales de la Dirección Facultativa de la Obra a Jesús Luis 'por desacuerdo en la dirección de la misma', comunicando también que el nuevo ingeniero director para finalizar el trabajo es D. Florentino, todo ello dirigiéndose por correo electrónico al Colegio Profesional.

Son hechos acreditados de relevancia en autos:

1.- La demandada contrató en 2001 con el demandante, en su calidad de Ingeniero de Caminos, la redacción del proyecto de 'Estación de Servicio para el suministro de Carburantes en la carretera TF 1111, Valle Tabares-Valle Jiménez, PK 8,346, margen derecha. TM de La Laguna', honorarios de proyecto que fueron abonados. Este proyecto fue modificado en 2004 y visado nuevamente en el Colegio Oficial (este hecho no es controvertido).

2.- También encomendó la demandada al actor la Dirección Facultativa de la obra. Los honorarios relativos a la Dirección Facultativa se iban presentando al cobro a través de minutas ajustadas a certificaciones de obra efectivamente ejecutada, calculándose los del ingeniero a razón de un 4,5% del Presupuesto de Ejecución de Contrata (P.E.C.) referido a cada certificación, y los del arquitecto técnico en un 45% de los honorarios del ingeniero, efectuándose factura para el cobro en la cual figura un porcentaje de su importe como retención a cuenta del IRPF por la pagadora.

3.- El 18 de julio de 2008 se emitió la primera factura correspondiente a la dirección de las obras, incluyendo la correspondiente al ingeniero de caminos y al arquitecto técnico, referida a la primera certificación, por importe de 15.267,63 € (documento 1.1 de la demanda), que fue abonada por la demandada, calculada sobre un P.E.C. de la certificación 1 de 272.677,30 €.

4.- El 6 de abril de 2009 se emitió la segunda factura correspondiente a la dirección de las obras, incluyendo la correspondiente al ingeniero de caminos y al arquitecto técnico, referida a la segunda certificación, por importe de 47.275,97 € (documento 2.1 de la demanda), que fue abonada por la demandada, calculada sobre un P.E.C. de la certificación 2 de 805.040,11 €, también en minuta conjunta del ingeniero de caminos y del arquitecto técnico.

5.- El 17 de febrero de 2010 se emitió la tercera factura correspondiente a la dirección de las obras, incluyendo la correspondiente al ingeniero de caminos y al arquitecto técnico, referida a la tercera certificación, por importe de 32.561,82 € (documento 3.1 de la demanda), que fue abonada por la demandada, calculada sobre un P.E.C. de la certificación 3 de 554.479,91 €, también en minuta conjunta del ingeniero de caminos y del arquitecto técnico.

6.- En fecha 10 de febrero de 2010 se emiten por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, demarcación de Santa Cruz de Tenerife, las facturas aportadas como documentos 2.2 y 3.2 de la demanda (por 1.190,75 €, y 362,42 €), relativas a la Percepción del Visado Colegial (PVC), en relación, respectivamente, a las certificaciones 2 y 3 y minutas de la Dirección de Obra. Estos PVC constan de una partida fija de 30 euros por apertura y tramitación, y de otra partida especifica de PVC que consiste en una cantidad variable que se calcula por la referencia a la minuta de honorarios de dirección de obra de la respectiva certificación, más un IGIC al tipo del 5%.

7.- El 10 de junio de 2010 se procede a la paralización de la obra por la Dirección Facultativa por no contar con la renovación de la licencia. El 6 de noviembre de 2012 se autoriza la licencia para legalizar las modificaciones en el proyecto 'Estación de Servicio, con oficina, tienda de exposición, Bar-cafetería y cocina'. El 24 de septiembre la dirección facultativa recibe copia de la renovación de la licencia de obras que se había solicitado en el libro de órdenes, por lo que, habiendo estado la obra parada desde el 10 de junio de 2010, el Ingeniero Director, demandante, realiza un informe de estado de obras a fecha 30 de septiembre de 2013, que se aporta con la demanda (doc. 3, folios 12 y siguientes). Este informe de estado de las obras también se presenta en el Colegio profesional para visado, emitiendo en fecha 21 de octubre de 2013 factura con la única partida de apertura y tramitación, por 30,00 €, con más un 7% de IGIC (al cambiar el tipo impositivo del impuesto), en total 32,10 euros (folio 16 de las actuaciones).

8.- El 25 de junio de 2014 se emitió la cuarta factura correspondiente a la dirección de las obras, incluyendo la correspondiente al ingeniero de caminos y al arquitecto técnico, referida a la cuarta certificación, por importe de 30.075,95 €, una vez descontada la retención del 21% de IRPF por importe de 7.344,13 € (documento 4.1 de la demanda), que es la que se reclama en autos por el total importe de 37.420,08 €, es decir, sin hacer retención a cuenta. Esta factura se calcula sobre un P.E.C. de la certificación 4 de 535.696,96 €.

9.- La demandada dueña de la obra no abona esta factura y su representante decide rescindir el contrato de arrendamiento de servicios para la Dirección facultativa de la obra con el actor y el arquitecto técnico, y contrata un nuevo ingeniero de caminos en julio de 2014 que se ocupa de dirigir lo que faltaba de ejecución de la obra, pero también de redactar el proyecto modificado, incorporando las numerosas variaciones que respecto del proyecto inicial se habían efectuado. Este proyecto modificado se ha aportado al procedimiento (de 27 de noviembre de 2014, visado por el colegio el 9 de diciembre de 2014), junto con informe de la O.A. Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de a Laguna de 12 de febrero de 2015. Este modificado supone un aumento de el Presupuesto de Ejecución por Contrata (PEC) respecto al proyecto original, según el documento, de 664.473,04 euros. Así, el PEC para el que se otorgó la primera licencia de obra mayor era de 524.312 €, en tanto que en el proyecto reformado que elabora D. Florentino el PEC total es de 1.188.785,04 euros, de los que según esta documentación, únicamente resta por ejecutar 206.644,94 €. Del documento de 12 de febrero de 2015 del Ayuntamiento de La Laguna, ya referido, sí como el proyecto modificado, ambos aportados en la audiencia previa por la parte demandada (se hizo salvedad en la contestación a la demanda de haber solicitado al Ayuntamiento la expedición de tales documentos), resulta claramente que fuera del proyecto original de ejecutó un muro de contención (fase 2 a la que alude el modificado) no amparado por la licencia, que en el reformado se pretende legalizar. Este muro parece que es el que refiere el actor en su informe del estado de la obra de 30 de septiembre de 2013 dados los problemas con el Cabildo insular respecto a un Canal de agua que discurre junto al muro de mampostería lindante con la carretera TF-1111, y el descalce del muro y que, según la demanda, fue el motivo de desavenencias.

10.- La entidad demandada, si bien contrató parte de las obras a diferentes empresas, también ha realizado trabajos en la misma con personal propio, siendo en los mismos a un tiempo promotora y contratista, hecho este que se reconoce por el representante legal en la vista.

11.- El representante legal de la entidad demandada, como hace constar la sentencia de instancia, reconoce en el interrogatorio recibido en el acto de la vista que pagó las tres primeras facturas de la Dirección facultativa sin cuestionar su importe, cree recordar que sí hizo medición de las obras ejecutadas antes del cambio definitivo de Ingeniero, que no demolió ni parte ni la totalidad de la obra ejecutada hasta ese momento, y que nunca formuló ninguna queja al Ingeniero sobre las obras ejecutadas, ni por el trabajo realizado por éste durante el tiempo que estuvo al frente de la obra, y que, una vez rescindidos los servicios, el nuevo ingeniero también realizó un Informe con las nuevas obras a acometer en la estación de servicio.

12.- El testigo que fue Secretario del Colegio de Ingenieros de Caminos relata que en enero de 2017 le llega la solicitud del ingeniero (D. Florentino) del visado del Certificado final de obra y pidió el expediente a la secretaría y vio que faltaban PVC pendientes de pago y también los honorarios del actor. Recuerda el caso porque habló personalmente con el representante legal de la empresa, que no es lo normal, para reclamarle el pago completo y este le dijo que no podían ligar la expedición de la certificación al cobro de honorarios, sino solo al pago de las tasas, de forma que hicieron una consulta a Madrid y les confirmaron que efectivamente si pagaban los PVC el Colegio tenía que entregar la documentación, sin perjuicio de las reclamaciones de honorarios del colegiado. El representante de Océano le dijo: 'no se preocupen que pagamos todas las PVC', incluida la relativa a la factura de la 4 certificación de Jesús Luis. Preguntado específicamente sobre esta factura manifiesta que el representante no le dijo nada sobre las obras realizadas, que le parecía más de lo que había pensado, esa era la única pega. Explica que el Colegio ofrece a los colegiados un servicio opcional de cobro de honorarios. Admite que puede que le dijeran a Océano que no cursaban la solicitud hasta que se cobraran los honorarios pendientes del Colegiado Jesús Luis que había hecho uso de ese servicio que presta el Colegio. Finalmente manifiesta que en el período que él estuvo en el cargo (cesó en 2019) no le consta que se pagaran las PVC ni que se entregara el visado del fin de obra. La conversación que mantuvo con el representante de Océano sería en enero o febrero de 2017.

TERCERO.- Sentado lo anterior, no es controvertido y resulta acreditado que los honorarios de dirección de obra se calculaban con la referencia del volumen de obra ejecutada realmente en cada momento, referido al montante económico de Presupuesto de Ejecución de Contrata de cada certificación a la que se ligaba la emisión de una factura correspondiente a la Dirección Facultativa, en minuta conjunta de ambos técnicos. De esta forma, el importe total de los honorarios a percibir por el ingeniero de caminos, canales y puertos, demandante, dependía del volumen de obra ejecutado durante el período de su dirección técnica.

Pues bien, de determinados hechos relevantes, como lo es en concreto el importe de obra efectivamente ejecutada durante la dirección de obra del demandante, no existe prueba directa, como denuncia la parte recurrente. No obstante, la Juez a quo considera que existe prueba suficiente de hechos base que permiten presumir la corrección del importe que se contiene en la factura reclamada por el demandante.

Y así, las afirmaciones que hace la sentencia apelada son

1.- El pago sin cuestionamiento de las tres primeras facturas emitidas por la dirección facultativa, implica la aceptación por parte de la entidad promotora demandada del volumen de obra ejecutada que consta en dichas facturas.

2.- La entidad demandada aprovechó las obras ejecutadas, las que consideró suficientes y válidas para proseguir con la ejecución de la estación de servicio, y que esas nuevas obras se hicieron tomando como base el trabajo previamente ejecutado por el demandante, de lo que deduce que si las obras no hubieran servido de utilidad, no se hubiera proseguido el trabajo sobre lo ya ejecutado, y por lo cual, se le adeuda al actor las cantidades reclamadas de las obras ejecutadas con anterioridad.

3.- Del hecho de que el representante de la demandada reconociera en conversación mantenida con el Secretario del Colegio profesional el pago de todos los PVC pendientes, deduce la Juez a quo que si no hubieran estado conformes con la factura, tampoco debían estar conformes con el abono de las PCVs.

4.- El razonamiento de la sentencia añade: 'Resulta un tanto arbitrario que por la demandada se estuviera dispuesta a abonar las PCV si no hubiera estado de acuerdo con la factura emitida, es ilógico pensar que se está conforme con abonar una cantidad al Colegio de Ingenieros, (que se deriva necesariamente de la factura de honorarios) y que, sin embargo, no se considere que se adeuden los mismos, pues si no se debe una cosa, tampoco se debe la otra, aunque sean conceptos diferentes, pero vinculado uno a otro en su devengo'.

5.- A ello añade la sentencia que 'la demandada no ha aportado prueba documental alguna que acredite la inexistencia de la deuda, ni que se hayan abonado las PCV al Colegio de Ingenieros, ni lo que es quizás más trascendente, que el PEC que dice (1.414.654,11 euros), sea el correcto, pues en las facturas abonadas, ya desglosadas anteriormente, no coincide tampoco dicho importe con el que en ellas se detalla, y recuérdese, dichas facturas no fueron impugnadas, es más se reconoce su pago al actor como parte de los trabajos y servicios realizados'.

6.- Finalmente se añade: 'A su vez, el nuevo Informe emitido por el Ingeniero Florentino, coincide sustancialmente en el estado de la obra y las variaciones a ejecutar, una vez las mismas han estado paradas, consistentes en movimientos de tierra, solución de drenaje del muro de HM, terminación de su remate, y refuerzo de éste, pavimentación, drenaje y saneamiento, con lo cual, el Informe elaborado por el actor era correcto, por lo que, difícilmente se sustenta la versión de la parte demandada'.

La Sala no considera que entre los hechos base acreditados y las conclusiones que obtiene la Juez a quo, existe un enlace preciso y directo que, conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permita tener por justificada la cuantía de la deuda que se reclama en autos en concepto de honorarios.

Y ello es así por cuanto pactado el importe de honorarios por referencia al montante de obra ejecutada en la que ha participado la Dirección Facultativa la emisión de facturas a cuenta y su pago, a lo largo de la obra, con referencia a certificaciones parciales, no lleva necesariamente consigo la aceptación definitiva de tales certificaciones -en cuanto a su medición e importe económico-, pues en los contratos de ejecución de obra las certificaciones se van efectuando a origen y a cuenta de la liquidación final, lo que implica la posibilidad de revisión de las mediciones de unidades de obra en la última certificación en la que se liquida definitivamente la efectivamente ejecutada. El hecho de que la labor de la Dirección facultativa haya sido correcta durante el tiempo en el que se prolongó el arrendamiento de servicios, es decir, hasta julio de 2014, y que la obra ejecutada bajo esa Dirección fuera útil, nada tiene que ver con la liquidación de los honorarios debidos a los técnicos que forman parte de dicha Dirección facultativa al cese de su labor. Tampoco entiende el Tribunal que exista un enlace directo entre la aceptación verbal en la conversación telefónica habida por el representante legal de la promotora con el Secretario del Colegio del pago de las Percepciones Colegiales por Visado pendientes, con la finalidad de obtener el visado del certificado final de obra, que la empresa precisaba, respecto de la aceptación como debidos de los honorarios al actor, o de su cuantía, pues efectivamente, siendo las PVC de un montante muy inferior, puede ser conveniente a la empresa efectuar dicho pago con la finalidad de obtener el visado del certificado final de obra, documento que le era entonces necesario. Y lo cierto es que, a pesar de esa conversación, no aparece pagada la PVC relativa a la factura que se reclama en autos.

El Tribunal tampoco está conforme con la carga que la sentencia de instancia hace recaer sobre la parte demandada de 'aportación de prueba documental que acredite la inexistencia de la deuda', pues es claro que quien debe acreditar la existencia de la deuda, conforme al artículo 217 de la LEC, es la parte demandante. Tampoco se entiende que la Juez exija a la demandada prueba de que se hayan abonado las PCV al Colegio de Ingenieros, cuando en esta litis tales percepciones por visado colegial no se están reclamando. De la misma forma la sentencia parte también de que la demandada no prueba que sea correcto el presupuesto de ejecución por contrata que dice, de 1.414.654,11 euros. Sin embargo, sí que ha aportado la parte demandada recurrente el proyecto reformado del ingeniero Florentino, con todos sus documentos, incluido el presupuesto de ejecución de contrata, el cual es de 1.188.785,04 €. En la contestación a la demanda la cifra que se da de 1.414.654,11 euros viene de incrementar el presupuesto de este técnico con el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, lo que tampoco se entiende, puesto que la cifra final de 1.188.785,04 € de este proyecto reformado ya incluye esos porcentajes.

La parte demandada quiso aportar en el acto de la audiencia previa documentación consistente en copia del libro de órdenes y asistencias y fotografías aéreas de la obra en distintos momentos para justificar que desde que se emitió la factura de la tercera certificación y hasta la emisión de la factura ahora reclamada, se había realizado un volumen perceptible de obra y que su representado tenía pendiente de cobro la dirección facultativa de ese período. Esta prueba no fue admitida y tampoco se ha pedido por la parte actora apelada su admisión en esta alzada.

Sentado lo anterior, el Tribunal observa que no existe prueba bastante en autos para considerar debida la cuantía reclamada, que liquidaría los honorarios del actor como ingeniero Director Facultativo de la obra objeto del encargo, puesto que la practicada no resulta bastante como para justificar que el valor de obra ejecutada o PEC de todo el período de dirección de obra de D. Jesús Luis sea de 2.167.894,28 €, que es la cantidad que resulta de la suma de las certificaciones que se referencian en las tres primeras facturas cobradas por el actor (272.677,30 + 805.040,11 + 554.479,91 = 1.632.197,32 €), más la que consta en la factura que aquí se reclama (535.696,96 €). En definitiva, el actor no justifica que dirigió obra por valor de 2.167.894,28 € y la única referencia documental técnica, con visado del Colegio, es el presupuesto reformado que elaboró el segundo ingeniero en el cual se contiene una valoración económica del presupuesto general de toda la obra por importe total de 1.188.785,04 €, y en el que se dice que falta por ejecutar 206.644,94 € (si se suman precisamente las obras que en cada Fase se dice que faltan, y se les añade los porcentajes de gastos generales, beneficio industrial e IGIC), de forma que la valoración de la obra ejecutada que hace a fecha de diciembre de 2014 es de 982.140,10 €, es decir, menos de la mitad de lo que el actor tiene por ejecutado como base de sus minutas.

En definitiva, no duda la Sala de que la obra dirigida por el señor Jesús Luis tuviera un valor superior al que el segundo técnico incorpora a su presupuesto, pero teniendo en cuenta que ha cobrado honorarios en razón a una obra ejecutada de un montante muy superior, de 1.632.197,32 €, faltan elementos de prueba para entender que el demandante cumple con la carga que le corresponde en relación a la factura que reclama, y más específicamente el montante económico de esa cuarta certificación en la que se basa la factura de otros 535.696,96 euros, falta de prueba que no puede suplirse con la presunción judicial y debe perjudicar a la referida parte demandante.

En consecuencia de lo anterior, procede la estimación del recuso y la desestimación de la demanda inicial de la presente litis.

CUARTO.- Si bien se desestima la demanda, la Sala considera que existen dudas fácticas en el presente caso que justifican la no imposición de las costas a ninguna de las partes, conforme autoriza el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SUMINISTROS INSULARES DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES OCÉANO S.L.U., contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 326/2017, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Desestimamos la demanda formulada por la representación de D. Jesús Luis, contra SUMINISTROS INSULARES DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES OCÉANO S.L.U., absolviendo de la misma a la parte demandada.

2.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.