Sentencia CIVIL Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 213/2021 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-19/004869

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2019/0004869

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 213/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 404/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Carlos, Loreto, Juan Luis, Margarita y BIODIS SERVICES LIMITED

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua: NAZARIO OLEAGA PARAMO

Recurrido/a / Errekurritua: Pablo Jesús, Miriam, STR INGENIERIA DESARROLLO Y APLICACIONES S.L., Nieves, Alexis, Otilia, Pura, Aureliano, Victor Manuel, Balbino, Virginia , LUSOVI MAVI S.L. UNIPERSONAL y RESIDENCIAL EREAGA PLAYA S.L.U.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LUIS GONZALEZ ANERO

S E N T E N C I A N.º 79/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 404/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD, a instancia de D. Jesús Carlos, Dª Loreto, D. Juan Luis, Dª. Margarita y BIODIS SERVICES LIMITED, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendidos por el letrado D. NAZARIO OLEAGA PARAMO, contra D. Pablo Jesús, Dª Miriam, STR INGENIERIA DESARROLLO Y APLICACIONES S.L., Dª Nieves, D. Alexis, Dª Otilia, Dª Pura, D. Aureliano, D. Victor Manuel, D. Balbino, Dª Virginia , LUSOVI MAVI S.L. UNIPERSONAL y RESIDENCIAL EREAGA PLAYA S.L.U., apelados - demandados, representados por la procuradora D.ª ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendidos por el letrado D. PEDRO LUIS GONZALEZ ANERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de febrero de 2021, es del tenor literal que sigue: ' FALLO:DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Olabarria Cuenca, en nombre de de D. Jesús Carlos, Dña. Loreto, D. Juan Luis, Dña. Margarita y la mercantil BIODIS SERVICES, LTD., frente a RESIDENCIAL EREAGA PLAYA, S.L.U., D. Balbino, Dña. Virginia, LUSOVI MAVI, S.L.U., STR INGENIERIA, DESARROLLO Y APLICACIONES, S.L., Dña. Miriam, D. Pablo Jesús,D. Alexis, Dña. Otilia, Dña. Pura, D. Aureliano, D. Victor Manuel Y Dña. Nieves, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Fernández Samaniego, y ABSUELVO a éstos de los pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de D. Jesús Carlos, Dña. Loreto, D. Juan Luis, Dña. Margarita y la mercantil BIODIS SERVICES, LTD, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 213/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de diciembre de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de febrero de 2022.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por D. Jesús Carlos, Dª Loreto, D. Juan Luis, Dª Margarita y la mercantil Biodis Services Ltd acción por la cual solicita se dicte Sentencia que:

1. Declare haber lugar al retracto de comuneros a favor de los actores respecto del 50% de la finca descrita en el Hecho Primero de esta demanda, adquiriendo aquéllos esta mitad indivisa en las siguientes proporciones:

> Don Jesús Carlos y doña Loreto, de tres octavas partes indivisas (3/8, equivalente al 37,50 €), para su sociedad de gananciales.

> Don Juan Luis, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 €).

> Doña Margarita, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 €).

> Biodis Services Ltd, de una mitad indivisa (1/2, equivalente al 50%).

2. Condene a la demandada a otorgar a favor de los actores escritura de retracto o subrogación de la venta de la parte de la finca urbana referenciada en el ordinal anterior, en las proporciones también indicadas, para la subrogación de mis poderdantes en la posición de la demandada con sujeción al precio y demás condiciones estipuladas que figuran en la escritura de compraventa de dicha parte de finca, bajo el apercibimiento de que, de no hacerlo la demandada, se emitirá la declaración de voluntad por el Sr/a. Juez en su nombre a efectos de otorgar la correspondiente Escritura.

3. con expresa imposición de las costas procesales a la actora.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que son copropietarios del 50 % de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao nº 10 como finca NUM000 de Neguri, obrante al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, inscripción 1ª. Del otro 50 % eran copropietarios los hermanos Feliciano Fabio Felicidad que transmitieron su parte a la mercantil Residencial Ereaga Playa SL por escritura pública de 17 de junio de 2019, transmisión que habría sido conocida por los demandantes en fecha 17 de septiembre de 2019.

La parte inicialmente demandada, Residencial Ereaga Playa SLU se personó en el procedimiento oponiéndose a las pretensiones de la parte actora e interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Esgrimió en defensa de sus pretensiones que carece de legitimación pasiva al haber transmitido la propiedad del inmueble previamente a ser interpuesta la demanda por los actores.

Los nuevos titulares de la Finca NUM000 contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora e interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Alegaron en defensa de sus pretensiones que la demanda presentada frente a ellos se habría interpuesto una vez transcurrido el término de 9 días concedido por el Código Civil ya que los demandantes sabían de su titularidad desde el día 17 de septiembre de 2019, y de las concretas condiciones en las que se produjeron las ventas el 24 de febrero de 2020. Además, considera que cada cotitular tiene una cuota diferente y ha pagado un precio diferente por la propiedad de la finca NUM000 por lo que la demanda se tendría que haber dirigido frente a cada uno y no en forma global.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y absuelve los codemandados de los pedimentos efectuados en su contra con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora alegando que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial existente sobre la figura del retracto de comuneros. Explica que en el momento de interponer la demanda no podía conocer las verdaderas características de las ulteriores transmisiones realizadas por Ereaga Playa.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Acción de retracto de comuneros.

Se ejercita una acción de retracto por los comuneros de una finca respecto de la siguiente transmisión:

- la venta de la propiedad del 50 % de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao nº 10 como finca NUM000 de Neguri, obrante al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, inscripción 1ª llevada a cabo por D. Fabio, D. Feliciano y Dª Felicidad en favor de Residencial Ereaga Playa SL por un precio 16.900 €, mediante escritura pública de fecha 17/06/2019 (doc. 6 de la demanda).

El retracto de comuneros se prevé en el artículo 1522 CC en los siguientes términos: El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

Hace una explicación sobre su naturaleza y fundamento la Sentencia del Tribunal Supremo 153/2020 de 5 de marzo (ROJ STS 708/2020 ): En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye 'el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago', como señala el art. 1.521 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal'.

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963: 'el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación - Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños'.

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de 'disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva'.

Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en que su finalidad: 'facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil'.

El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.

Se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: 'Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común'. Únicamente se exceptúan de esta regla los casos en que haya mediado un pacto de conservar la cosa indivisa, pero aun en este caso esta excepción se encuentra limitada por la exigencia impuesta en el párrafo segundo del mismo artículo de que el pacto tenga una vigencia temporal limitada que no podrá exceder de diez años.

Esta Sentencia es importante porque pone el acento en algo que, importante como es que el retracto es en sí mismo una limitación al derecho de propiedad y como tal debe ser interpretado de forma restrictiva. Se cita la la Sentencia de 2 de abril de 1985 , que a su vez cita otras anteriores: 'la institución del tanteo y del retracto, como 'limitación a la propiedad', debe ser interpretada de forma restrictiva, al entender que 'la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de 9 de marzo de 1893 que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de 11 de junio de 1902 en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo - sentencia de 17 de diciembre de 1955 -; cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903 , 17 de mayo de 1907 , 12 de octubre de 1912 , 9 de enero de 1913 , 7 de julio de 1915 , 1 de febrero de 192 , 5 de junio de 1929 , 17 de febrero de 1954 , 9 de julio de 1958 , 11 y 12 de febrero , 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas'.

Y es importante a los efectos que nos ocupan porque se discute precisamente y la persona frente a la que se ha dirigido el derecho de retracto y el modo y tiempo en el que se ha ejercitado.

Así, recientemente se ha postulado también la Dirección General de Registros y del Notariado en Resolución de 25 de julio de 2019: Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921 , 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959 ) [...] , y en todo casosometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil ) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Su fundamento se encuentra en que contribuyen a que el derecho de propiedad sea configurado de conformidad con la función económico-social de los bienes afectados, [...] fundamento que justifica el sacrificio que se impone al propietario a través de la limitación a la facultad de disponer, en los términos indicados, y las paralelas limitaciones que se proyectan en consecuencia sobre la agilidad y seguridad del tráfico, que a su vez son valores tutelados por el ordenamiento jurídico (cfr. artículos 9 y 32 de la Constitución), lo que recíprocamente justifica que el ejercicio de los derechos de tanteo y retractos legales se acomoden de forma rigurosa a los requisitos y presupuestos legales que los amparan y legitiman.

TERCERO.- Valoración del caso concreto.

En el presente procedimiento son numerosos los hechos sobre los que no existe controversia y que son relevantes para dar una respuesta a la procedencia o improcedencia de la acción ejercitada. Así consta que la operación respecto de la cual se ejercita la acción de retracto se perfecciona por escritura pública de 17 de junio de 2019 (doc. 6 de la demanda). A continuación, y entre el 20 de junio de 2019 y el 28 de agosto de 2019 Residencial Ereaga Playa transmite a terceros el 50 % de la finca NUM000 de la cual era titular, y en concreto, mediante escritura pública de las siguientes fechas, beneficiarios y porcentajes:

Adquirentes

Fecha de escrituraFecha de inscripciónPrecioCuota

Miriam

Pablo Jesús

20/06/2019

20/01/2020

2.094 €

6,585%

STR ingeniería

20/06/2019

03/12/2019

1.940 €

5,81 %

Nieves

20/06/2019

03/12/2019

2.223 €

6,585 %

Otilia

Alexis

20/06/2019

03/12/2019

2.222 €

6,58 %

Pura

24/06/2019

03/12/2019

1.868 €

5,61 %

Aureliano

26/06/2019

29/11/2019

1.748 €

5,28 %

Victor Manuel

22/07/2019

04/12/2019

1.162 €

3,43 %

Balbino

Virginia

22/07/2019

04/12/2019

1.983 €

5,69 %

Lusove Mavi SL

28/08/2019

1.660 €4,795 %

Las dos cuestiones controvertidas están íntimamente relacionadas entre sí y no son otras que la persona frente a la cual se tuvo que dirigir la acción y el momento en el cual pudieron realmente los actores dirigir la acción frente a cada codemandado en el caso de los ulteriores compradores.

Respecto de la primera cuestión hemos de decir que, aunque está plenamente acreditadas las sucesivas transmisiones en favor de terceros con carácter previo al ejercicio de la acción, la persona a la que tenían que demandar los actores para hacer efectivo su derecho de retracto era al primer comprador, esto es, a Residencial Ereaga Playa y por las condiciones en las cuales se llevó a cabo la primera venta. Esta cuestión fue tratada y resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1995 (ROJ: STS 3992/1995 ) la cual señala que o bligar a dirigir la demanda contra todos los sucesivos posibles adquirentes de una porción de finca sujeta al derecho de retracto, es tanto como hacer claudicar el derecho de la retrayente o dejar a la voluntad del primer comprador la eficacia de derecho reconocido en la ley.Ahora bien, continúa esta Sentencia diciendo que e s sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia, que cuando antes de caducar el plazo de ejercicio del retracto, si se ha producido otra transmisión y ésta la conoce también el actor retrayente, puededirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes ( STS. 10 de abril de 1904 , 8 de junio de 1906 , 13 de marzo de 1949 , 27 de mayo de 1927 , etc), con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia. Naturalmenteel precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente,y ello aunque una sentencia de 7 de febrero de 1959 , que por ser única no constituye jurisprudencia, hiciera referencia a que el pago, en caso de segunda transmisión, había de ser el de ésta. Criterio que además de aislado es insostenible, porque ello podría alterar los requisitos del retracto contenidos en el artículo 1518 del Código Civil , simplemente con sucesivas transmisiones.

Debemos tener en cuenta que el supuesto de hecho analizado por el Tribunal supremo es muy similar al que nos ocupa. Explica el Alto Tribunal que, para decidir el motivo, ha de recordarse que el retracto de comuneros, derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, tiene la naturaleza de derecho real, eficaz 'erga omnes', y ha de hacerse valer dentro del plazo de caducidad fijado a su especie. En el caso de autos no se discute otro requisito que el de no haberse dirigido la acción contra un siguiente comprador de la finca, del que ninguna noticia tuvo la retrayente.

Pero este desconocimiento acerca de la existencia de un segundo comprador no opera como elemento determinante de la decisión del TS. Y es que el Alto Tribunal se plantea en esta resolución el caso en el cual al tiempo de presentarse la demanda el actor conoce las sucesivas transmisiones: Cuando esas nuevas transmisiones se conocen durante el litigio y se está en tiempo en que cabe extender la demanda a dicho nuevo adquirente, ningún obstáculo se opone a que el actor amplíe su demanda frente a ese segundo adquirente, con lo que igualmente evitará problemas de ejecución, en caso de prosperar el retracto, porque el tercero poseedor no demandado, no habría podido ser condenado.

Pero para demandarle, es preciso conocer la venta en tiempo hábil, tiempo que en el caso de autos, realmente existió, pero no fue conocida la venta, pues el conocimiento dependía de la colaboración leal del demandado, el cual sabedor de que él mismo había vendido la finca retraída, lo calló todo el periodo que medió desde la admisión a trámite de la demanda hasta que la Audiencia resolvió el recurso contra la providencia de admisión, lo cual se ha narrado en el primer fundamento de esta resolución.

A lo que ninguna norma legal le obliga al retrayente, es a formular nueva demanda de retracto, contra ese adquirente posterior, en cuyo lugar no ha de subrogarse la actora, puesta ésta ejercita el derecho reconocido en el artículo 1522 del Código Civil , contra quien en la enajenación adquirió parte de la cosa común.

Por todo ello, el motivo primero ha de prosperar, cualesquiera que sean las dificultades de ejecución de la sentencia en cuyo momento no será indiferente la colaboración del demandado condenado, ni se podrá ignorar que el artículo 1510 del Código Civil y su referencia a terceros hipotecarios no es aplicable al retracto legal de comuneros, puesto que por tratarse de una verdadera limitación legal del contenido del dominio no precisa que conste en el Registro (vid. artículo 37.3 de la Ley Hipotecaria ), además en el caso de autos no hay terceros registrales.

En todo caso, la sentencia favorable a la retrayente, si bien puede no darle posibilidad de posesión inmediata de la finca, constituye título apto para defender su derecho, ejercitando la acción que le convenga, ninguna de las cuales cabe dentro de este proceso, en el que la 'perpetuatio legitimationis' impide tanto la entrada de terceros en el proceso como que se efectúen pronunciamientos contra quien no fue parte en el mismo.

Señalar a mayor abundamiento que también se opone el Tribunal supremo en esta resolución a la entrada en el procedimiento de ulteriores compradores bajo el amparo de la figura del litisconsorcio pasivo necesario: Si como se ha dicho, sólo al adquirente es obligado demandar, no puede hablarse de litisconsorcio, y si la sentencia no ha de ser causa directa e inmediata de efecto alguno respecto de extraños al proceso, puesto que los que le afecten se producirán por ministerio de la ley, la consecuencia ha de ser la estimación del motivo. El ulterior adquirente siempre tendrá la protección de la ley frente a quien le vendió contrariando el régimen de comunidad y de retracto legal que necesariamente conocía cuando vendió.

En otro caso similar al que es objeto de análisis, la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia de 27 de febrero de 2000 (ROJ: SAP NA 200/2000 )estimó la excepción de falta de legitimación pasiva del primer comprador que al tiempo de interposición de la demanda ya había transmitido la finca, pero esta resolución fue casada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en Sentencia del 31 de marzo de 2001 (ROJ: STSJ NA 675/2001 )por las siguientes razones: a) en primer lugar, por tratarse de un tema similar al del Derecho común, ya que se parte de los arts. 1.521 y 1.522 del C. Civil , citados en los dos motivos como infringidos, por lo que es razonable que acudamos a las Resoluciones del T.S. sobre el tema, y así lo resuelve la S. de 7-VII-95 , la que dice que 'si se ha producido otra transmisión (antes de caducar el plazo del ejercicio del retracto), y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirientes, con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia', y termina diciendo que, 'naturalmente el precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente' (...)

Esta posición ha sido acogida por la jurisprudencia menor. Así SAP Cádiz sección 8 del 07 de febrero de 2018 (ROJ: SAP CA 647/2018 ) en un caso de retracto de colindantes, Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 669 de 10 de octubre de 2020 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección 3 del 11 de marzo de 2021 (ROJ: SAP CS 461/2021 )

Tampoco nos encontramos ante un caso en el cual la finca transmitida sea transmitida como unidad a un tercero antes de que los retrayentes hagan uso de su derecho. No, en nuestro caso, esa finca original se transmite segregada en diferentes porcentajes y precios en nueve operaciones de compraventa perfeccionadas ante distintos Notarios. Este hecho dificultaba, por no decir que impedía poder dirigir la demanda dentro del limitado plazo de 9 días que concede la Ley frente a los nuevos comuneros por no constar en los asientos registrales las condiciones en las que se habían verificado dichas transmisiones.

No obstante lo anterior, ya hemos señalado que el actor frente a quien tiene acción es frente al primer adquirente y por el precio pagado por este.

Por ello, debemos desestimar la alegada excepción de falta de legitimación pasiva, sin que la situación que se ha generado en nuestro caso concreto haya causado indefensión a los actuales titulares de la finca ya que se personaron en el procedimiento y efectuaron cuantas alegaciones tuvieron por pertinente tras ser llamados al proceso en calidad de litisconsortes pasivos necesarios.

La desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de residencial Ereaga Playa, determina la íntegra estimación de la demanda por ser el único motivo de oposición planteado por la parte frente a la cual tenía que ejercer su acción la parte actora, y por no ser discutido que frente a ella la actora ejercitó su acción en tiempo (dentro del término de 9 días desde que tuvo cumplido conocimiento de la transmisión) y en forma (consignando al tiempo de la demanda el precio objeto del retracto).

No cabe acoger la excepción de extemporaneidad respecto a los sucesivos adquirentes respecto a los cuales se interpuso la demanda en el plazo concedido por el Juzgado una vez acogida en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

En las STS 28 de abril de 1953 ni la de 09/05/1956considera el TS la necesidad de ampliar la demanda a posteriores adquirentes para que el derecho de retracto pueda hacerse efectivo, pero sin que ello implique la falta de legitimación del primer adquirente. En esas Sentencias se habla de ampliar la demanda o acumular las acciones contra los ulteriores adquirentes no excluyendo la legitimación del primer adquirente. Es decir, la cuestión es la misma que posteriormente se desarrolla en la Sentencia de 7 de junio de 1995, esto es, que la Sentencia que se pueda dictar sin haberse oído a los ulteriores titulares del inmueble pueda plantear problemas de ejecución porque son estos sucesivos adquirentes quienes podrán, deberán otorgar los instrumentos necesarios para la transmisión, pero no que la demanda no deba dirigirse contra el primer adquirente por ser esta primera transmisión la que permite el ejercicio del derecho a retraer. Pero es que además, en este caso sí se ha producido la ampliación de la demanda contra los actuales titulares del inmueble que se han personado en el procedimiento y han podido oponer cuantas excepciones han tenido por conveniente.

El ejercicio de la acción de retracto tiene una parte declarativa y otra de condena, y si bien ésta, es decir, el otorgamiento de la escritura a favor del retrayente al final recaerá sobre el poseedor del inmueble, la declaración de haber lugar al retracto es erga omnes y alcanza a todos los que hayan intervenido en las transmisiones, como se desprende de las jurisprudencia del Tribunal Supremo desde las Sentencias de 11 de noviembre de 1947 y 27 de febrero de 1954.

CUARTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y con ello la demanda declarando haber lugar al retracto de comuneros a favor de los actores respecto del 50% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao nº 10 como finca NUM000 de Neguri, obrante al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, inscripción 1ª, adquiriendo aquéllos esta mitad indivisa en las siguientes proporciones:

> Don Jesús Carlos y doña Loreto, de tres octavas partes indivisas (3/8, equivalente al 37,50 %), para su sociedad de gananciales.

> Don Juan Luis, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 %).

> Doña Margarita, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 %).

> Biodis Services Ltd, de una mitad indivisa (1/2, equivalente al 50%).

Y condenamos a la demandada a otorgar a favor de los actores escritura de retracto o subrogación de la venta de la parte de la finca señalada, en las proporciones indicadas, con sujeción al precio y demás condiciones estipuladas que figuran en la escritura de compraventa de dicha parte de finca.

La estimación de la demanda conlleva que las costas de la primera instancia se impongan a la parte demandada.

SEXTO.- Costas de la segunda instancia.

El artículo 398 LEC dispone que: 1 . Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas generadas en esta alzada a ninguna de las partes.

SEXTO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar el recurso de apelación y con ello la demanda declarando haber lugar al retracto de comuneros a favor de los actores respecto del 50% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao nº 10 como finca NUM000 de Neguri, obrante al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, inscripción 1ª, adquiriendo aquéllos esta mitad indivisa en las siguientes proporciones:

> Don Jesús Carlos y doña Loreto, de tres octavas partes indivisas (3/8, equivalente al 37,50 %), para su sociedad de gananciales.

> Don Juan Luis, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 %).

> Doña Margarita, de una dieciseisava parte indivisa (1/16, equivalente al 6,25 %).

> Biodis Services Ltd, de una mitad indivisa (1/2, equivalente al 50%).

Y condenamos a la demandada a otorgar a favor de los actores escritura de retracto o subrogación de la venta de la parte de la finca señalada, en las proporciones indicadas, con sujeción al precio y demás condiciones estipuladas que figuran en la escritura de compraventa de dicha parte de finca.

Con expresa imposición de las costas generadas en primera instancia a la parte demandada y sin condenar en las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Devuélvase a Jesús Carlos, Loreto, Juan Luis, Margarita y BIODIS SERVICES LIMITED el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0213 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.