Sentencia CIVIL Nº 79/2022, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 285/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ, 18 - 3ª planta - CP/PK: 01008 Vitoria-Gasteiz

TEL.: 945-004877 FAX: 945-004827

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NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-21/011885

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2021/0011885

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 285/2021 - A

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante / Demandatzailea: Juan Luis

Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Demandado/a / Demandatua: DIVEXLO S.L.

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

S E N T E N C I A Nº 79/22

En Vitoria-Gasteiz, a 16 de junio de 2022.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 285/21, sobre impugnación de acuerdos sociales, entre partes, de una como demandante Juan Luis representado por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola y asistido del Letrado Jesús Ángel Sáez Redondo y de otra como demandada DIVEXLO, S.L. representada por la Procuradora Carmen Carrasco y asistida de la Letrada Débora Velasco, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Gómez interpone, en nombre y representación de Juan Luis demanda de Juicio Ordinario contra DIVEXLO, S.L. en la que tras alegar e invocar los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos, terminan solicitando se dicte sentencia en la que:

Declare la nulidad de la Junta General de la mercantil DIVEXLO S.L. de 25 de mayo de 2021 y de lo acuerdos en ella adoptados como asuntos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto de orden del día con condena en costas y con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar, lo que verifica oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- En la Audiencia Previa, en primer lugar solicita aclaración a la parte demandante sobre el objeto de la impugnación toda vez que, al margen de las alegaciones de la demandada en su contestación, generaba dudas a la juzgadora la amplitud del suplico de la demanda con respecto a los hechos y argumentos de la demanda.

Aclarada esta cuestión y toda vez que se entendió que con las manifestaciones de la parte demandante resulta claro que lo que se impugna es el acuerdo cuarto del orden del día y que esta concreción no genera indefensión a la parte demandada, se continuó con la fijación de hechos controvertidos. Sin embargo, en la medida en que entre lo motivos concretos de impugnación de acuerdo cuarto figura el cuestionamiento de la realidad de las aportaciones realizadas en el año 2020- 2021, lo que en la demanda se dice de forma muy genérica o implícita, se acordó suspender la Audiencia Previa para posibilitar a la parte demandada y evitar aquí sí su posible indefensión, la proposición de prueba sobre hechos que solo de manera tangencial se mencionan en la demanda.

Reanudada la Audiencia Previa, se propuso prueba por las partes, aceptando la pertinente y útil y se señaló el juicio.

CUARTO.-Practicada la prueba en el acto del juicio las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante ejercita acción de impugnación del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta General Ordinaria de DIVEXLO S.L. de 25.05.2021, al amparo de lo dispuesto en el art. 204.1 pfo. 2 LSC.

La Junta General indicada se convocó con el siguiente orden del día:

Primero.-Lectura y aprobación si procede de las cuentas anuales del ejercicio 2019, ya auditadas , comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria.

Segundo.- Aplicación del resultado.

Tercero.- Cese y nombramiento de nuevo administrador.

Cuarto.- Acuerdo de aumento de capital social en la cuantía máxima de ciento cincuenta mil euros con previsión expresa del derecho de preferencia y desembolso incompleto del aumento de capital.

Quinto.- Modificación de los estatutos sociales para adaptarlos a la ampliación de capital.

Sexto.- Facultar al administrador en la forma más amplia a que hubiera lugar en Derecho para llevar a cabo las operaciones de ampliación, protocolizándolas hasta lograr su suscripción en el Registro Mercantil.

Séptimo.- Ruegos y preguntas.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia estimatoria que declare la nulidad de la Junta General de la mercantil DIVEXLO, S.L. de 25 de mayo de 2021 y de los acuerdos en ella adoptados como asuntos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto del orden del día. Sin embargo, en el cuerpo de la demanda los argumentos del demandante se centran en atacar el acuerdo de aumento de capital y la forma acordada para su ejecución: Tal como resulta del acta notarial aportada, se acuerda emitir 150.000 nuevas participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una, reconociendo el derecho de suscripción preferente de los tres socios en proporción a su participación en el capital social, si bien la suscripción de los socios Amador y Ángel se realizará por compensación del crédito que cada uno ostenta contra la sociedad por aportaciones realizadas el 08.04.2020, el 15.05.2020 y el 20.04.2021 por Ángel ( en total 50.000 euros) y el 07.08.2020 y el 20.04.2021 por Amador (en total 50.000 euros) y la suscripción de las 50.000 participaciones nuevas restantes que corresponderían al socio Juan Luis, en caso de ejercitar el derecho de suscripción preferente, mediante aportación dineraria. El demandante se opuso a la ampliación de capital social solicitando en primer lugar información sobre las aportaciones de los otros socios de los años 2020 y 2021 y alegando en la Junta que estas aportaciones se habrían hecho en los años 2020 y 2021 sin que estuvieran aprobadas las cuentas anuales de estos ejercicios. Subsidiariamente solicitaba que se estime que también él ostenta un crédito contra la sociedad, permitiéndosele suscribir las nuevas participaciones por compensación. Este crédito que pretendía hacer valer procedería de una partida que se contabilizaba en el epígrafe 'otras deudas a largo plazo' en el pasivo no corriente y que se arrastraba desde muchos años atrás.

En el relato de hechos de la demanda también se hacía referencia a la convocatoria, el ejercicio del derecho de información del socio y solicitud y realización de un informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2019 sometidas a aprobación en la Junta. Efectivamente de la documentación aportada con la demanda (acta de la Junta, doc. 10, solicitud de remisión de documentos, solicitud de nombramiento de auditor de cuentas al Registro Mercantil, informe de auditoría, cuentas anuales e informes de los administradores sobre aumento del capital y sobre modificación de los estatutos, doc. 3-8) se obtiene que el demandante ejercitó su derecho de información con carácter previo a la Junta ( art. 272 LSC, petición de remisión de información y documentos con antelación a la Junta) y en la misma Junta ( art. 196 LSC, petición de aclaraciones con respuesta posible en el acto o posterior a la Junta) a lo que los administradores dieron cumplimiento y respuesta; y que efectivamente las cuentas anuales que se aprobaron en a Junta con su voto en contra fueron auditadas por el Auditor nombrado por el Registro Mercantil a su petición.

Por como no se veía el argumento de impugnación de los acuerdos primero, segundo, tercero y sexto se pidió concreción al demandante en la primera sesión de la Audiencia Previa y aclaró que efectivamente lo impugnado es el acuerdo CUARTO, es decir, la ampliación de capital, lo que en todo caso se podría hacer extensivo al acuerdo quinto al ser consecuencia de la ampliación de capital. Lo anterior sirve no obstante para contextualizar los hechos relevantes para resolver la controversia.

Se impugna el acuerdo CUARTO del orden del día por tratarse según el demandante de un acuerdo contrario al interés social. Se analizará después el concepto de interés social y las circunstancias que ampara este motivo de impugnación.

SEGUNDO.- El contenido de la Junta en los aspectos relevantes para el caso se han expuesto ya en el Fundamento de Derecho anterior y resultan del propio acta notarial aportado como doc. 10 de la demanda, en relación a las explicaciones solicitadas por el demandante sobre las aportaciones dinerarias realizadas por los socios Ángel y Amador en 2020 y 2021.

El demandante sigue cuestionando la realidad de dichas aportaciones. Sin embargo, su realidad, cuantía y procedencia ha quedado esclarecida con la prueba practicada. LA entidad CAIXABANK ha confirmado la realidad de la aportaciones realizadas en la cuenta NUM000 titularidad de DIVEXLO, S. L. por Ángel, los días 08.04.2020 y el 15.05.2020 con el concepto 'aportación de socio', por importes de 15.000 euros y 15.000 euros. Igualmente la esposa de Ángel, Alejandra realizó una transferencia el 01.12.2020, concepto 'ampliación de capital', por importe 20.000 euros, hecho que cuestionaba el demandante, pero que siendo confirmada la realidad de la transferencia por La Caixa el demandante retira en el acto del juicio la controversia sobre este hecho, motivo por el que la demandada renuncia en el acto a la testificar de la Sra. Alejandra que había sido propuesta y admitida.

Asimismo quedan acreditadas las transferencias realizadas por Amador los días 20.04.2021 y 07.08.2020 por importes de 20.000 y 30.000 euros, con el concepto aportación de socio la primera y realizada contra la cuenta de Hotel Achuri, S.L. la segunda. En relación a esta última, también puesta en cuestión por el demandante, BBVA confirma los hechos alegados por la demandada. El 24.05.2021 Amador ordenó una transferencia de 30.000 euros desde una cuenta de Caixabank (número distinto de la de DIVEXLO) a favor Hotel Achuri S.L. en concepto de devolución aportación. Es decir, aunque la aportación a DIVEXLO el día 07.08.2020 se hizo por HOTEL ACHURI, S.L., después Amador reintegro los 30.000 euros a HOTEL ACHURI S.L. lo que evidencia que la aportación a DIVEXLO se hizo a cargo de tercero pero por cuenta de Amador.

Sin embargo, en relación al supuesto crédito que alega ostentar el demandante contra la sociedad, no hay prueba alguna de su existencia. El auditor de cuentas en su informe y en las explicaciones que da en la vista, precisamente lo que indica es que no puede estimarse que el demandante sea acreedor de la sociedad.

En los balances de la sociedad que llegan hasta el ejercicio auditado figuraba un pasivo en el apartado otras deudas a corto plazo, pasivo corriente, por importe de 176.516,24 euros. En el ejercicio 2019 se reclasifica esta partida pasándola al pasivo no corriente, deudas a largo plazo. Esto puede observarse en el balance incluido en el informe de auditoría (doc.5 de la demanda) donde la comparativa del pasivo de los ejercicios 2018 y 2019 indica que los 176.516, 24 euros que figuraban en 'otras deudas a corto plazo' pasa en 2019 a cero y en cambio el apartado 'otras deudas a largo plazo' pasa de 4.785 euros en 2018 a 181.301,24 en 2019.

El origen de esas 'otras deudas a corto' no se conocía y no había documentación contractual y registros contables que permitieran conocerlo, pero en todo caso su contabilización como deuda a corto plazo era incorrecta. Desconociendo el auditor la procedencia del mismo, circulariza a los tres socios para que aporten justificación de si la deuda se debe a operaciones realizadas por los mismos a favor de la sociedad. El auditor, no olvidemos designado por el Registro Mercantil a instancia del demandante, obtiene respuesta de los socios Amador y Ángel, que le manifiestan que son aportaciones realizadas muchos años atrás. El socio Juan Luis no contesta. El auditor señala en su informe y explica en el juicio que Amador y Ángel justificaron ingresos en la sociedad de los años 2020 y 2021 por importe superior a los 176.514,24 euros que figuraban en el pasivo no corriente al cierre del ejercicio 2019 y por ello se reclasificó esta partida pasando deudas a largo plazo a favor de los socios Ángel y Amador. No se imputó parte alguna a Juan Luis porque no justificó participación alguna en dichas aportaciones, ni siquiera contestó el requerimiento del auditor. Y esto lo dice un tercero imparcial nombrado por el Registro Mercantil por insaculación, precisamente a instancia de Juan Luis.

Pero no se imputa o compensa la aportación necesaria para la ampliación de capital realizada en 2021 a este crédito de los socios, sino a aportaciones realizadas en los años 2020 y 2021 por Ángel y Amador, y cuya realidad resulta plenamente acreditada con los oficios remitidos a las entidades financieras que se acaban de citar. Es el demandante el que pretendía participar en la ampliación de capital, sin aportar efectivo, y por compensación con aquella antigua partida en la que no se le pudo atribuir participación alguna.

En relación al contexto en el que se propone la ampliación de capital, el órgano de administración justifica su necesidad en el informe preceptivo (doc. 6, 8 de la demanda) que traslada al demandante antes de la Junta, en las necesidades de tesorería de la sociedad para hacer frente a sus gastos corrientes debido a la pérdida de ingresos provocada en el sector de la hostelería por las restricciones derivadas de la pandemia.

Según resulta de forma unánime por la prueba practicada, la sociedad se ha dedicado a la explotación de un local de hostelería sea indirectamente mediante el arrendamiento del local sea de forma directa. Que con ello ha sufrido las consecuencias de cierres intermitentes de la hostelería y restricciones prácticamente constantes a lo largo de los tres últimos trimestres de 2020 y primer semestre de 2021 es hecho notorio, además de confirmado por los socios, por la asesora fiscal y por el perito.

Expone la asesora fiscal de DIVEXLO los gastos fijos que presenta la explotación desde octubre de 2019, fecha en la que se pasó a explotar directamente el negocio por la sociedad y que son los ordinarios de una actividad de hostelería; además de préstamos, primero hipotecario anterior a 2019, luego personal suscrito para relanzar la actividad, recientemente otro adicional para hacer frente a necesidades no cubiertas con las aportaciones de los socios, suministros mínimos y necesarios para la conservación del local. Todo ello mientras no se tenía ingreso alguno en periodo de cierre o muy limitados en periodo de restricciones. Es en esta situación de necesidad de tesorería en la que se realizan sucesivas aportaciones de dinero por los socios Amador y Ángel, por importes, como hemos visto, de 50.000 euros cada uno. Ni un solo indicio hay de que tales aportaciones fueran destinadas a atenciones distintas de la explotación del negocio. Incluso la asesora fiscal ha sabido exponer la razón de una disposición concreta realizada el día 07.05.2021 por Amador de la cuenta de la sociedad por importe de 4.789,99 euros, concepto 'minutas 40/20 y 7; se debe, manifiesta la testigo, dice, con casi total seguridad, de la minuta del auditor de las cuentas de 2019. Ninguna prueba hay, ni siquiera se alega, que el socio demandante haya hecho ingreso alguno.

Se ha aportado y ha declarado un perito economista que ha analizado la situación financiera en la que se encontraba la sociedad (nivel de liquidez), el efecto de las aportaciones realizadas por los socios en 20/21 y cuáles habrían sido las consecuencias de no realizarlas. Ha analizado también que habría sucedido de haber capitalizado la parte que el demandante solicitaba que se le imputara de la deuda antigua, y que el informe de auditoria no estima acreditada a su favor. El perito expone en su informe el fondo de maniobra que tenía la sociedad al cierre del año 2019; fondo de maniobra negativo en -15.116 euros. Si no se hubiera reclasificado la deuda antigua arrastrada de ejercicios anteriores, que erróneamente estaba contabilizada en el pasivo corriente, el fondo de maniobra (por simplificar activo corriente - pasivo corriente) habría sido mucho peor. Por tanto, el fondo de maniobra indica al cierre de 2019, aún con la reclasificación realizada, una situación de tensión de liquidez.

Con los ingresos realizados por los socios Ángel y Amador en 2020 - 2021 se atienden gastos de la explotación, con lo que se palía la falta de liquidez. Como indica el perito en su informe de no haber realizado estas aportaciones, que se contabilizan como préstamos a corto plazo realizados por los socios, el fondo de maniobra habría sido negativo en mayor medida; habría sido de -89.904 euros en 2020 y de -97.056 en mayo de 2021.

Finalmente llega la ampliación de capital acordada en la Junta de 25.05.2021. Como hemos visto se acuerda la suscripción de las nuevas participaciones que corresponden en proporción a dos de los socios mediante compensación con los derechos de crédito que tienen frente a la sociedad por los ingresos realizados en 2020-2021. Es decir, se realiza, o se acuerda realizar una capitalización de deuda, de manera que los 100.000 euros que figuran en 'deudas a corto plazo' (lo que afecta al fondo de maniobra) pasen a capital. El informe pericial que analiza el cierre contable de 2021 señala que aún no se ha contabilizado la ampliación de capital, pero cuando se haga ocurrirá que el pasivo corriente -deudas a corto plazo- pasará de 102.639 euros a 2.639 euros y el capital pasará de 3.008 euros a 103.008 euros.

Por último, también indica el informe pericial que habría sucedido si se hubiera aceptado capitalizar un tercio de la deuda antigua (176.516,24 euros entre los tres socios, es decir,. 59.312,33 euros) imputándola a la suscripción de nuevas participaciones de la ampliación del capital a favor de Juan Luis; cuestión meramente hipotética porque como hemos visto no ha quedado acreditado, y no lo estimó así el auditor de cuentas, la participación de Juan Luis en aquel crédito contra la sociedad. Pero aunque hubiera sido así, indica el perito que en nada mejoraría el fondo de maniobra porque reclasificada la deuda correctamente a largo plazo, lo único que se haría es disminuir el pasivo no corriente, lo que no afecta al fondo de maniobra como medida de liquidez inmediata o a corto plazo de la sociedad.

TERCERO.- Los acuerdos sociales son impugnables cuando son contrarios a la Ley, a los estatutos o al interés social.

En la demanda se hacen extensas alegaciones sobre el interés social, aunque claramente los argumentos del demandante manifiestan un pretendido abuso de la mayoría en perjuicio de su posición minoritaria, sin atender a que con esto no basta para la lesión al interés social. No me voy a detener a exponer las innumerables STS que podrían citarse para aclarar el concepto. Remito simplemente a la lectura de dos Sentencias; STS 400/2017, de 12 de abril y STS 889/2021, de 21 de diciembre.

El art. 204.1 pfo 2º LSC dice: La lesión al interés social se produce también cuando el acuerdo aún no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable del sociedad se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Por tanto, del indicado precepto obtenemos que la lesión al interés social se manifiesta:

(i) cuando se produce un daño al patrimonio social. Obviamente no hay daño al patrimonio social cuando se acuerda una ampliación de capital, que supone un incremento y no disminución del patrimonio.

(ii) Cuando aún sin haber daño patrimonial a la sociedad, el acuerdo es abusivo. Pero no es abusivo un acuerdo simplemente porque se imponga por la mayoría a la minoría. De ser así podríamos decir que todo acuerdo que no se adopte por unanimidad es abusivo. Para que exista acuerdo contrario al interés social por abuso de la posición dominante de la mayoría es necesario que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad.

Todavía incluso podrían hacerse más matizaciones en determinados acuerdos, pero me detengo aquí porque lo dicho basta para explicar el sentido del fallo.

Con el resultado de la prueba practicada en modo alguno puede mantener el demandante que la ampliación de capital acordada no responda a una necesidad razonable. El fondo de maniobra de la sociedad, tanto antes de los ingresos realizados por los socios Ángel y Amador como después, si se hubieran mantenido sin capitalizar es decir como deuda a corto plazo, sitúa a la sociedad en una situación de iliquidez, en Derecho Concursal insolvencia y conlleva el deber de presentar concurso de acreedores en dos meses. Pensar que también se podría haber acudido a financiación externa es manifestación de un deseo que, dada la situación descrita por el perito y asesora fiscal no parece realista.

Se ha pretendido introducir por el demandante a través de las preguntas que dirige a los socios Ángel y Amador y en conclusiones un argumento novedoso que no figura en la demanda ni de la forma más genérica o abierta posible; se viene a decir que como la sociedad cambió su objeto social y pasó de explotar el local mediante arrendamiento a una explotación directa por uno de los socios y el hijo de otro (a finales de 2019 ha dicho la asesora fiscal), la situación financiera de la sociedad vendría a ser imputable a esa decisión. Se están confundiendo gravemente ideas. La 'necesidad razonable' de un acuerdo social no es menos porque se haya llegado a esa situación por una decisión equivocada o incorrecta, en el caso de que lo sea. Por equivocada que fuera una decisión, no afrontar la situación de iliquidez de la sociedad con soluciones es aún peor. Esto al margen de que la demanda, los motivos de impugnación de los acuerdos no se basan en este argumento.

Por tanto, que con la ampliación de capital haya quedado perjudicada la posición del socio Juan Luis porque se ha diluido su participación en la sociedad es cierto, pero esto no lleva necesariamente a la lesión al interés social por abuso de la mayoría. Juan Luis no ha querido o podido ir a la ampliación de capital. Haber acudido a la misma le habría exigido un desembolso de 50.000 euros, a diferencia de los socios Ángel y Amador que suscribieron las nuevas participaciones por compensación, pero porque ese desembolso lo hicieron en los años de pandemia a diferencia del demandante. La ampliación de capital, sea por aportación de efectivo, sea por capitalización de deuda está claramente justificada en la necesidad razonable de la sociedad, que de lo contrario habría tenido que ir a concurso o podría ser arrastra a un concurso necesario cuando acabe la moratoria concursal.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada con condena en costas del demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Juan Luis contra DIVEXLO, S.L.

Se condena en costas al demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 04 028521, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. Magistrado(a) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Vitoria-Gasteiz, a 16 de junio de 2022.