Sentencia Civil Nº 791/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 916/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000916/2016

VTA

SENTENCIA NÚM.: 791/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRÉS CUENCIA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a once de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRÉS CUENCIA, el presente rollo de apelación número 000916/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000756/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y asistido del Letrado ALICIA SEVILLA ROSARIO y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZO, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA en fecha 30/12/15 , contiene el siguiente FALLO: 'No ha lugar a suspender el presente procedimiento por prejudicialidad penal.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Daniel , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 22 de Valencia dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2015 que desestimó la demanda interpuesta por Carlos Daniel contra BANKIA SA, en reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa contractual por importe de 15.298'33 Euros, importe de la pérdida sufrida tras la compra en 14 de Mayo de 2012 de acciones de BANKIA SA posteriormente vendidas. La sentencia rechazó tanto la prejudicialidad penal, alegada por la demandada como la reclamación, entendiendo en cuanto a esta última que no concurría relación de causalidad imputable a la demandada entre la adquisición y la pérdida de valor de acciones adquiridas en bolsa y vendidas en igual modo, sin que sea aceptable tal reclamación cual si de responsabilidad derivada del folleto resumen como en caso de las adquiridas en OPS de Julio de 2011.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante, alegando que hay falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia, falta de motivación, con vulneración del artículo 209 y 218 LEC , que es obligación de los jueces motivar exhaustivamente sus resoluciones, lo que no acontece en este caso, y que han resultado vulnerados el artículo 326 y 281 LEC, así como el 1101 y 1902 del Código Civil , en cuanto lo que se plantea una indemnización de daños y perjuicios con encaje en el segundo de los preceptos indicados. Que el demandante no pudo, en definitiva conocer las pérdidas millonarias, pese a haber adquirido las acciones en momento posterior a la OPS, si bien antes de la reformulación de las cuentas en Mayo de 2012, y por último, solicita la no imposición de costas, en el presente supuesto, al concurrir serias dudas de derecho, siendo este un supuesto jurídicamente dudoso.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en su totalidad, incidiendo, seguidamente, en los motivos de recurso que alega específicamente la parte recurrente.

En cuanto a la falta de motivación, y exhaustividad de la sentencia no debe olvidarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96 , que cita las SSTC 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que el deber de motivación de las sentencias, distinto y diferenciado del deber de congruencia (cfr. SSTS 30-5-00 , que cita las de 4-10 y 15-11-99 , 29-5-00 , 4-7- 00 , 27-9-01 y 13-11-2001 , entre otras muchas), y que en la actualidad se contempla en el art. 218 de la LEC 1/2000 , ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional ( STS 1-6-99 y 22-6- 00), pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas ( SSTS 3-6-99 , 16-5-00 , 31-1-01 , que cita SSTC 6- 6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96 , 22-5-97 , 20-12-00 y 12-2-2001 ), pues dicho deber no ha de llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr. SSTS 3-6-99 , 16-5- 00 y 31-1-01 , que cita SSTC 6-6-94 , y 27-3-00 y SSTS 17-2-96 , 22-5-97 , 20-12-00 , 25-5-01 , 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas). De ese modo, tal y como expresa la STS 12-2-01 , y en la misma línea se encuentran las SSTS 25-5-01 , 15-10-01 y 2-11-01 , debe considerarse que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o bien que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que basen la decisión, aun cuando la fundamentación jurídica de la sentencia pudiera resultar discutible (cfr. STS 20-12-00 ).

Cuestión distinta es la que aquí subyace, pues realmente no se trata de que la sentencia adolezca de falta de motivación, sino que la que resulta de su lectura no es la pretendida por el recurrente, lo que, indudablemente, no resulta aceptable en cuanto la supuesta infracción procesal que se aduce, sin que, por otra parte, se anude consecuencia alguna a la que se alega, pues la parte no interesa, por tales razones, la nulidad de la sentencia, aunque así lo expone en su argumentación, pues en la parte dispositiva del escrito del recurso solicita la estimación del mismo, y revocación de aquella.

En cualquier caso no aprecia la Sala motivo de nulidad alguno, no estimando concurrente tal infracción, puesto que la motivación es suficiente y, como se indica en las resoluciones citadas, no exige la respuesta a todos y cada uno de los argumentos que pudiera desplegar la parte, por lo que tales alegaciones, en su conjunto, deben rechazarse.

TERCERO.- Alega en segundo lugar dicha parte recurrente errónea valoración de la prueba, vulneración de los principios generales de valoración probatoria de los documentos privados y de los hechos notorios, y finalmente, vulneración de los artículo 1101 y 1902 CC .

Hemos de puntualizar, de entrada, que la recurrente muestra una confusión evidente en cuanto a la acción/acciones ejercitadas en este caso, ya que ahora afirma que planteó una acción de resarcimiento o indemnización por daños y perjuicios 'que encuentra encaje en el artículo 1902 del Código Civil ', argumenta que la demandada se opuso como si de una OPS se tratara y elude toda referencia a la responsabilidad de carácter contractual.

Sin embargo, la demanda es suficientemente expresiva y alude a la normativa vigente al momento de emitirse la OPS en juicio de 2011, a la responsabilidad por el folleto informativo, a la indemnización por daños y perjuicios a la demandada que figura como firmante del folleto, garante, emisora y administradora (folio 5 de la demanda), y , en especial, a la responsabilidad frente a los adquirentes que tuvieron en cuenta datos manipulados o inveraces, incumpliendo obligaciones legales de transparencia, diligencia y buena fe. Hay ocultación de las pérdidas reales y ausencia de reflejo de la imagen fiel de las entidades. Y finalmente solicita la indemnización de daños y perjuicios, denunciando el valor ficticio e inveraz, y aunque alude al artículo 1902 CC , afirma (folio 8) que entre BANKIA SA y la parte actora existe unarelación de carácter contractual(negrita y subrayado).

Por tanto, resulta evidente que la cita del artículo 1902 CC fue meramente teórica en cuanto no es posible ejercitar reclamación de daños y perjuicios con fundamento, a la vez, en relación contractual -que se afirma- y no contractual. Ello basta para repeler la argumentación del recurso en este punto: No resulta factible estimar la reclamación planteada con fundamento en culpa extracontractual, afirmando que la relación tiene carácter contractual.

Sobre la cuestión de fondo sometida a debate, hemos declarado en Sentencia de 19 de abril de 2016, ponente Sr. Caruana, dictada en rollo de apelación 70/16 y otras posteriores tenemos lo que sigue, en relación con la adquisición de acciones posterior a la OPS de Julio de 2011:

"SEGUNDO. El Tribunal, por su relevancia y vinculación a la congruencia de la resolución por mor del artículo 218 en relación con el artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de estar y ceñirse a la causa de pedir de la demanda, marcada por los hechos que la fundamentan. Así, es de hacer notar que la demanda titula la acción entablada de 'nulidad del contrato de suscripción de acciones por error- vicio en la prestación del consentimiento' y narra que la adquisición de las acciones de Bankia fue en fecha 19/1/2012, acompañando la orden de compra, imputando a Bankia ocultarle su verdadera situación financiera porque el Folleto de suscripción y admisión a negociación de acciones no cumple con los artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis de la Ley del Mercado de Valores , no reflejando la situación económico financiera real de la demandada y, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta el perfil de la demandante y protección que como minorista le debía ser prestada conforme al artículo 79 de la Ley Mercado de Valores .Añadía que la publicidad en la salida a Bolsa fue engañosa, fundamentando técnicamente su reclamación en los artículos citados de la Ley del Mercado de Valores; en los artículos de la Ley de Competencia Desleal, 4 (cláusula general de buena fe); 5 (actos de engaño) y artículo 7 (omisiones engañosas) y los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil sobre vicio en el consentimiento y artículo 1303 Código Civil sobre los efectos de la nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento, fijando como fundamentación de tal decisión, la reproducción de las sentencias de esta Sección Novena de fecha 29/12/2014 y 7/1/2015 (que la parte demandante citaba y reproducía en su demanda)

Tras dicha breve exposición, el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de las razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena , no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.

Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y especifica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económico financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y valorar si el precio que va a desembolsar por la acción es a su entender razonable con los datos económicos publicitados.

Nada de tal situación acontece en el presente caso, donde la demandante no suscribe las acciones (es impreciso, en rigor jurídico, el uso de tal término en la demanda) pues la Sra. S...compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (así nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones.

Por consiguiente, los fundamentos de derecho que sustentan el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia son erróneos, porque traslada la normativa aplicable para la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, al caso de la transmisión de esos valores ya emitidos, campo éste que es realmente, el ordenado por la demandante, quien dio una orden de compra de acciones a su agente (Bankia) para ser adquiridas en el mercado secundario bursátil que ejecutó la entidad demandada"

"TERCERO.En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia, en los términos planteados por la demanda y su causa de pedir, ratificando la posición de esta Sala en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), no procediendo la nulidad negocial pretendida y fallada en la instancia y la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser revocada".

Y en el presente supuesto la situación no difiere de la allí examinada. La parte demandante se limita a aportar un documento con detalle de las minusvalías de unas acciones de BANKIA adquiridas en el mercado continuo el 14 de Mayo de 2012, cuando ya habían salido mucho tiempo antes al citado mercado, y tenían una evolución en el mismo, tal y como se reseña en la resolución indicada. Entendemos que los preceptos que invoca la parte recurrente, no son de aplicación al mercado secundario, al igual que expresa la sentencia recurrida, con lo que quiebra el hecho esencial del que la parte recurrente pretende obtener la consecuencia indemnizatoria, puesto que la adquisición por su parte efectuada, en forma voluntaria, de acciones que cotizan en bolsa ha perdido el nexo de causalidad que es evidente en la OPS inicial, en que solo el folleto servía de soporte a la contratación efectuada. E igualmente resulta carente de sentido que la parte recurrente indique que el demandado contesta cual si nos halláramos ante una adquisición de la OPS de 2011, cuando la propia demanda está plagada de referencias a la misma e invoca idénticos preceptos a efectos de responsabilidad.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, si bien sin expresa imposición de costas, puesto que los Juzgados de Valencia observan criterios distintos en esta materia, y por ello la presentación de la demanda y el recurso se halla insita en una situación de dudas de derecho, en que entendemos aconsejable hacer uso de la facultad contenida en el artículo 394 LEC , como interesa el recurrente y que se hace extensiva a esta segunda instancia (398 LEC). Se acuerda, ello no obstante, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso interpuesto por Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 22 de Valencia, con fecha 16 de diciembre de 2015 , que se CONFIRMA, salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, de las que no se hace expresa imposición, ni tampoco respecto de las de esta alzada. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.