Sentencia CIVIL Nº 791/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 135/2021 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 135 (M-5) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 253/2020

JUZGADO Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 791/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de junio del año dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en Juicio Ordinario seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 536/17, sobre responsabilidad de administradores sociales y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Arcadio, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Follana Murcia y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Cantos; y como parte apeladad la demandante, Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Mutua Prima, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Margarita Tornel Saura y dirigida por el Letrado D. Salvador Juan Estevan Soler, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 253/20, se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con estimación íntegra de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Martarita Tornel Saura, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra don Arcadio, debo condenar y condeno a don Arcadio a que pague a la entidad mercantil Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, la cantidad de 40.284,88 euros, más los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 3 de febrero de 2021 donde fue formado el Rollo número 135/M-5/2021, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2021, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que el administrador únicode la mercantil Graco Grupo Inversores S.L. debe responder solidariamente de la deuda de esta mercantil, nacida de su actividad de promoción inmobiliaria y por razón de vicios constructivos, en tanto queda acreditado, a partir del hecho de la falta de depósito de la cuentas anuales desde el año 2008 hasta la actualidad, que desde esa fecha la sociedad está inactiva, siendo así que la deuda en cuestión es anterior a dicha fecha de modo tal que no habiéndose convocado por el demandado junta general para la adopción del acuerdo de disolución o remoción de la causa y habiendo transcurrido más de dos meses desde la concurrencia de la causa, concurren todos los presupuestos de la responsabilidad objetivada por las deudas sociales contemplada con carácter solidario en la LSC.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación el demandado que plantea cuatro motivos, a saber, incongruencia extra petitaen relación a la causa de disolución pues la que se estima acreditada en la Sentencia no era la alegada por la parte actora en su demanda; segunda, que las obligaciones sociales reclamadas son anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, no posteriores y por ende el demandado no puede ser condenado en base al art. 367 TRLSC; tercera, falta de vinculación del demandado de la Sentencia de condena impuesta a GRACO GRUPO INVERSOR SL, no habiendo cosa juzgada en relación al mismo en su condición de administrador social de la anterior; y, cuarta, prescripción de la acción ejercitada de adverso por aplicación del art. 241 bis del TRLSC y no del art. 949 del Código de Comercio.

Examinaremos por separado, y siguiendo el orden propuesto por el recurrente, cada una de las causas alegadas.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar, incongruencia extra petitaen relación a la causa de disolución pues según afirma, la que se estima acreditada en la Sentencia no es la que había sido alegada por la parte actora en su demanda.

Señala que la Sentencia considera que la causa de disolución es la del art. 363.1.e) LSC -pérdidas relevantes- cuando dicha causa ni se invocó ni se probó.

Recuerda que la sentencia recurrida afirma en su fundamento de derecho cuarto, ordinal 24, que ' La causa de disolución concurría ya en el año 2.008', en referencia a la causa de disolución por pérdidas cualificadas (vid. ordinal 22.a). Pero, dice el apelante, si se examinan las cuentas anuales de dicho ejercicio 2.008, aportado como documento 1 a la contestación, se constata como al cierre de dicho ejercicio los fondos propios, el patrimonio neto de la sociedad GRACO GRUPO INVERSOR SL ascendía a la suma de 773.979,41 €, cuando su capital social era de 270.000,00 €. A mayor abundamiento, en dicho ejercicio hubo unos beneficios de 37.589,47 €, no pérdidas. Por tanto -concluye- está documentalmente acreditado que no concurría la causa de disolución por pérdidas cualificadas indebidamente apreciada en la Sentencia ahora recurrida.

Que en todo caso la causa que se invocó por la actora es la prevista en el art. 363.1.a) del TRLSC, es decir la del cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.

Que por todo ello la Sentencia ahora recurrida concurre en incongruencia extra petitaal entender concurrente una causa de disolución distinta a la alegada por la actora en su demanda como fundamento de su acción, lo que causa evidente indefensión a esta parte.

Posición del Tribunal.

Aunque es cierto que la Sentencia de instancia señala cuando emprende el en su análisis de la causa de disolución, la del art. 363.1.e) TRLSC -pérdidas relevantes-, es lo cierto que una vez se sigue la argumentación se constata que la Sentencia no justifica -ni da por probada- la concurrencia de dicha causa sino, en realidad, la comprendida en el art. 363.1.a), es decir, el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.

Proyecta en dicho razonamiento por tanto la causa que dice la recurrente está invocada por el demandante lo que sin duda está en consonancia con el contenido de la demanda, y visto el contexto descrito -discordancia entre el precepto legal y el razonamiento- entendemos que queda probado que se trata de un mero error de indicación de la norma, de una referencia legal simplemente equívoca. Y siendo así, no cabe estimar la incongruencia planteada pues la sentencia resume en sus hechos, cuando afirma que Graco está inactiva y que que tal inactividad puede deducirse de la falta de depósito de cuentas anuales desde 2008, de las notificaciones del documento nº 11 de la demanda y de la falta de prueba de actividad por parte de la demandada, los que conforman el presupuesto fáctico de la causa del art. 363.1.a), tanto más evidente cuando en momento alguno refiere en su argumentación las cuentas anuales de la sociedad, ni desde una perspectiva analítica ni tampoco causalmente respecto de la señalada en el art. 363.1.e).

El motivo queda por tanto desestimado pues si la incongruencia extra petitatiene lugar cuando el fallo cambia lo pedido, habiendo señalado la STC 227/2000 que se produce en particular ' cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes', y cuyo rechazo se encuentra en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción, de lo expuesto resulta evidenciado que ningún cambio se ha producido en la Sentencia de instancia en relación a los hechos de la demanda, no habiendo en suma incongruenciaextra petitumporque la Sentencia se ha pronunciado sobre uno de los presupuestos de la acción deducida de manera formal y explícita en su fundamentación de manera correspondiente con la cuestión principal debatida en el proceso.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar el recurrente que las obligaciones sociales reclamadas son anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, no posteriores, y por ende el demandado no puede ser condenado en base al art. 367 TRLSC.

Señala al respecto el apelante que no es cierto, como afirma la Sentencia, que la causa de disolución, por inactividad de la sociedad concurriera desde el año 2008. Y además es incongruente cuando dice que debe imputarse al demandado la responsabilidad por la generación de créditos en el año 2.002, ya que incluso en la tesis del Tribunal, de ser así resultaría que el crédito es anterior a la concurrencia de la causa de disolución, lo que impediría prosperar la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 TRLSC, que exige precisamente lo contrario.

En cualquier caso la no presentación de cuentas anuales no se equipara a la falta de ejercicio de la actividad económica, y en modo alguno el incumplimiento de la obligación de depósito constituye causa de disolución de la sociedad, como ha declarado el Tribunal Supremo - STS 202/2020 de 28 de mayo-.

Por otro lado lo decisivo es la fecha del nacimiento de la obligación social, no su vencimiento o exigibilidad - STS 215/2020 de 1 de junio-.

Por tanto, la primera cuestión a dilucidar en este caso es cuando concurrió la causa de disolución por cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituían el objeto social de Graco. Y determinado lo anterior, la segunda cuestión será constatar si las obligaciones que se reclaman son anteriores o posteriores al acaecimiento de dicha causa de disolución, pues la responsabilidad por deudas del art. 367 TRLSC sólo alcanza a estas últimas, a las posteriores a dicho acaecimiento.

En relación a lo primero señala que si hubo cese de actividad desde el año 2008, la norma aplicable sería la del art. 104.1.d) de la LSRL, que contemplaba como causa de disolución, la '/.../ falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos'.

Por tanto, aun en el hipotético y ficticio supuesto de que la Sociedad hubiera cesado en su actividad en fecha 1 de enero de 2.009, la responsabilidad por deudas sociales del administrador social ex art. 367 TRLSC sólo alcanzaría a aquellas obligaciones 'nacidas' con posterioridad al 1 de noviembre de 2.011, no a las nacidas con anterioridad.

Pero en todo caso las obligaciones sociales que se reclaman son anteriores a la concurrencia de la causa de disolución social invocada ya que las obligaciones sociales reclamadas tienen su origen en defectos, vicios de la construcción, con lo que resulta de especial aplicación lo dispuesto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 212/2020 de 29 de mayo, así como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1a) número 22/2020, de 16 de enero.

Y aplicando la doctrina jurisprudencial que emana de las resoluciones citadas, del análisis de las dos Sentencias aportadas de adverso a su demanda (la de primera instancia y la de apelación) se extraen los datos fácticos reveladores de cuál fue la fecha de nacimiento de las obligaciones sociales reclamadas. Así:

a) El certificado final de la dirección de obra era de fecha 12 de noviembre de 2.003, y el Acta de entrega es de fecha 8 de enero de 2.004, años en los que la Sociedad de la que era miembro el demandado de su Consejo de Administración no había cesado en su actividad.

b) La primera Junta de Propietarios de la Comunidad, en la que se hace expresa referencia a la constatación de los daños aparecidos data del 20 de febrero de 2.005. Y hay Actas donde se alude a la aparición de nuevos daños de fechas 4 de mayo, 21 de noviembre y 3 de diciembre de 2.006. Es en Junta de Propietarios de 21 de octubre de 2.007 cuando se acuerda encargar la emisión de un informe pericial. Posteriormente hay otra Acta en idéntico sentido de fecha 23 de junio de 2.008.

c) En la Sentencia se alude a diversos informes periciales, y se afirma que en ellos se establece que las lesiones se estabilizaron en el año 2009.

d) Y por último, la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios en reclamación de los daños derivados de los vicios constructivos data del 18 de junio de 2.010, aunque la Sentencia declarativa de condena fuese de fecha 5 de diciembre de 2.011.

Por tanto, es obvio y evidente que ya en el año 2.009 las lesiones constructivas estaban estabilizadas, habiendo nacido la obligación de reparar. Y también es obvio que al tiempo de la interposición de la demanda por la Comunidad de Propietarios en el año 2.010 la obligación de reparación de los daños ya había nacido, y en ese momento seguía sin concurrir causa legal de disolución.

Por tanto, de esas obligaciones no debe responder el demandado en su calidad de administrador social, porque estaríamos en presencia de obligaciones anteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución, nunca posteriores.

Pero tampoco no es cierto que el cese de la actividad se produjera en dicha fecha, sino muy posteriormente, como quedó acreditado con la documentación aportada por esta parte a su escrito de contestación a la demanda, y cuya autenticidad no fue impugnada de adverso.

En efecto, consta acreditado documentalmente que:

a) El resultado del ejercicio 2.008 (últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil, y aportadas como documento 1 a nuestra contestación), arrojó unos beneficios de 37.589,47 €, estando el patrimonio neto de la Sociedad muy por encima del capital social, como antes hemos indicado. El importe neto de su cifra de negocios ascendió en dicho ejercicio a 176.967,30 €

b) En el año 2.009 la SOCIEDAD continuó desarrollando su actividad empresarial, tal y como se acredita con el justificante de presentación del modelo 347 correspondiente a dicho ejercicio (documento 3 de nuestra contestación), y el justificante de presentación del modelo 200 del Impuesto de Sociedades correspondiente a dicho ejercicio (documento 4). En los mismos aparece el importe de las operaciones declaradas.

c) Y en el ejercicio 2.010 la SOCIEDAD continuó desarrollando su actividad económica, tal y como se constata en el Impuesto de Sociedades, modelo 200, correspondiente a dicho ejercicio, y que se acompañó como documento 5 a nuestra contestación. En dicha declaración se establece la suma de 36.000 € como importe neto de su cifra de negocios en dicho ejercicio.

d) Fue en el ejercicio 2.011 cuando la Sociedad realmente cesó en el ejercicio de su actividad, tal y como se desprende con la declaración del Impuesto de Sociedades acompañado como documento 6 a nuestra contestación, y en el ya no se reflejan resultados derivados del ejercicio de la actividad.

En definitiva, si la Sociedad cesó realmente en su actividad empresarial en el año 2.011, como documentalmente consta acreditado en autos, no sería hasta el 1 de enero de 2.012 cuando concurriría la causa legal de disolución del art. 363.1.a) del TRLSC, con lo que nunca habría de responder de las obligaciones sociales reclamadas en la demanda, pues éstas nacieron con anterioridad a la causa de disolución, no posteriormente.

Posición del Tribunal.

Lo que plantea en síntesis el recurrente es, primero, que la mercantil Graco aunque quedó inactiva, ello tuvo lugar no a partir del 2008 -como se deduce en la Sentencia de instancia sobre la base del indicio de la falta de depósito de las cuentas anuales a partir del ejercicio 2008-, sino desde el año 2011, concurriendo por tanto al causa de disolución a partir del día 1 de enero de 2012. Y, en segundo lugar, que las obligaciones que justifican el crédito reclamado se originaron con anterioridad a dicha fecha, en concreto en 2009, fecha de estabilización de las lesiones constructivas, de modo tal que no se darían los presupuestos de la responsabilidad por deudas del art. 367 TRLSC.

Pues bien, para dar respuesta a tales planteamientos no podemos desconocer que como bien señala el recurrente, la STS 212/2020, 29 de mayo afirma en relación a la cuestión relativa a la determinación del momento del nacimiento de la deuda social reclamada en los casos en los que su origen se sitúa en la existencia de vicios y defectos en la construcción, tratándose en suma de un caso de deuda social que se exige a los administradores como responsables solidarios de las deudas surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución -art 367 TRLSC-, se trata de una deuda que consiste en una obligación de reparar vicios y defectos constructivos, obligación de reparar los vicios y defectos constructivos, transformada en la indemnización del coste de la reparación, que no nace con la sentencia que declara los defectos constructivos existentes sino al ser entregado el inmueble y ser advertidos los vicios y defectos.

Y en el caso que nos ocupa es evidente que, como bien expone el recurrente, de las sentencias de instancia y apelación que condenan a la promotora resulta que en la primera Junta de Propietarios de la Comunidad, en la que se hace expresa referencia a la constatación de los daños aparecidos, data del 20 de febrero de 2.005 (a ello se refiere expresamente la SAP para desestimar las excepciones de caducidad y prescripción), señalándose la existencia de nuevos daños en actas posteriores de fechas 4 de mayo, 21 de noviembre y 3 de diciembre de 2.006 (la Sentencia AP señala que los daños surgen en 2005 y luego fueron produciéndose y agravándose progresivamente), acordándose ya en la Junta de Propietarios de 21 de octubre de 2.007 la emisión de un informe pericial, que se reitera en la Junta de fecha 23 de junio de 2.008, señalándose en la Sentencia que conforme a los informes periciales resulta que lesiones existían y que se habían estabilizado en el año 2009, de modo tal que es a lo más en 2009 cuando surge la obligación de indemnizar.

Y en cuanto al segundo elemento determinante de la responsabilidad del administrador social, es decir, en cuanto al momento de la aparición de causa de disolución, hemos en primer lugar compartir con el recurrente que no basta para tenerla por acreditada con el solo indicio de la falta de depósito de cuentas anuales, tanto más en el caso donde la documental tributaria presentada por el demandado demuestra la actividad o negocio de la sociedad con los resultados que obra en dicha documental.

Dice al respecto la STS 202/2020, de 28 de mayo (también citada en el recurso de apelación) que ' Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas' ni, podemos añadir, de falta de actividad.

Pero es que en el caso, como hemos indicado, lo que resulta de la documental tributaria aportada por el demandado no es solo que había en 2008 un patrimonio neto y fondos propios más que notables -doc 1 y 2 contestación-, sino incluso que en ese año hubo actividad con resultado positivo, aunque fuera discreto, datos que cuando menos se reiteran en la información que se aporta a la agencia tributaria -doc 5- respecto del 2010, donde aparecen unos fondos propios de 418.756,01 euros, alcanzando la cifra de negocios de nuevo una cifra menor -36.000 euros- pero todavía positiva, que por cierto desaparece ya en la información fiscal de 2011 -doc 6-.

Con tal información, y falta de otros datos, concluir que la falta de depósito de las cuentas a partir del 2008 es indicio suficiente de inactividad, resulta imposible de asumir pues no se compadece con la existencia de un determinado volumen de negocio hasta al menos el año 2010, lo que no resulta desvirtuado sin más por la expresión del Sr. Arcadio en el requerimiento de pago de ausencia de bienes y cierre de la empresa cuando no consta una investigación patrimonial que, contrastando la información tributaria, pusiera de relieve su falta de realidad.

Lo que queda constatado es que, como dice el recurrente, es a partir del 2011 cuando tal cese tiene lugar, conclusión que podemos alcanzar incluso aplicando la tesis de la inversión probatoria a partir de aquél indicio y en aplicación del principio facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba - art 217.6 LEC- pues sin duda el esfuerzo probatorio lo hace el demandado con la presentación de la información descrita.

No cabe por tanto aplicar la presunción contenida en el art. 367.2LSC, según la cual: ' 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior' pues dicha presunción, que esiuris tamtumha quedado plenamente desvirtuada con la documental aportada por el demandado, por lo que el demandado no debe responder solidariamente del pago de esa deuda social en tanto esta es anterior a la concurrencia de la causa de disolución.

Y habiéndose estimado el motivo, no cabe sino revocar la sentencia y desestimar la demanda, absolviendo al demandado sin que, en consecuencia, resulte ya preciso examinar el resto de motivos formulados por el recurrente.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398LEC-.

Y en cuanto a las costas de la instancia, habiéndose desestimado en virtud del recurso de apelación, la demanda en su integridad, no cabe sino imponerlas expresamente a la parte demandante - art 394.1 LEC-.

QUINTO.-Estimado el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe acordar más que la devolución del depósito hecho para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Arcadio, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Follana Murcia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en fecha 16 de diciembre de 2020, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada, absolviendo de todos sus pedimentos a la parte demandad, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante demandada.

Se acuerda la devolución del depósito hecho por la demandada recurrente.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-