Sentencia CIVIL Nº 791/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 802/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0112580

Recurso de Apelación 802/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 955/2018

APELANTE:D. Enrique

Procurador: D. Francisco Miguel Redondo Ortiz

Letrado: D. Andrés Peña Varona

APELADO:CAFES CAMUY SA

Procurador: D. Antonio García Martínez

Letrado: D. Juan Sánchez Corzo

SENTENCIA núm. 791/2022

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D./Dña. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D./Dña. RAFAEL FUENTES DEVESA

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 802/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2021 dictada en el procedimiento ordinario núm. 955/2018 seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid

Han sido partes en el recurso, como parte apelante Enrique y como parte apelada CAFÉS CAMUY SA, en representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por Enrique contra CAFÉS CAMUY SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en la que

'1.- Se declare la nulidad de todos acuerdos sociales referidos en la presente demanda, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, en especial los balances y poderes, dejándolos sin efecto.

2.- Se ordene la inscripción extractada de la sentencia en el Registro Mercantil.

3.- Se ordene la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos y sus derivados.

4.- Se condene a la demanda al pago de la indemnización a tenor de los daños originados a mi mandante como consecuencia de los acuerdos impugnados, en especial, por la vulneración del derecho de información, que deberá fijarse en ejecución de sentencia, por cuanto esta parte carece actualmente de datos para evaluar el daño producido a mi mandante durante meses.

5.- Se impongan a la demandada las costas procesales'

SEGUNDO. -Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado Mercantil de Madrid nº 4 dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Enrique contra CAFES CAMUY SA a contar desde la interposición de la demanda.

Se imponen a la parte actora las costas de este procedimiento'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 20 de octubre de 2022.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

1. Presentada demanda por Enrique contra CAFÉS CAMUY SA en la que se impugnan los acuerdos adoptados en el consejo de administración de 19 de abril de 2017 y en las juntas generales de 16 de junio de 2017 y de 23 de febrero de 2018, que en el suplico amplia a ' cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, en especial los balances y poderes, dejándolos sin efecto'y la condena a la demandada al pago de la indemnización de los daños originados al actor como consecuencia de los acuerdos impugnados, en especial, por la vulneración del derecho de información, que deberá fijarse en ejecución, la sentencia la desestima al apreciar la falta de legitimación activa . Literalmente se limita a decir

'La demandada alega como motivo de oposición, en primer lugar, la falta de legitimación activa al no concurrir en el actor el presupuesto que establece el art. 206 de la Ley de Sociedades de Capital , es decir, al no ser accionista de la demandada en el momento de interponer la demanda. Cierto que la pérdida de su condición de accionista se produce como consecuencia de una de las Juntas impugnadas, concretamente la de 23 de febrero de 2018.

No obstante, la cualidad de socio se debe ostentar desde el inicio del proceso hasta la sentencia pues su pérdida implica la desaparición de la legitimación activa.

No resulta acreditado que en el momento de interposición de la demanda, el actor ostentara la legitimación que se irroga en el punto II de los fundamentos de derecho de su demanda'.

2. El demandante apela por los siguientes extractados motivos: 1º) indebida apreciación de la excepción de falta de legitimación activa; 2º) incongruencia y falta de motivación (en el denominado 'fundamento de derecho' tercero del recurso) y 3º) indebida imposición de las costas procesales, con infracción del art 394 LEC, por concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

3. La parte demandada se opone al estimar que acierta la sentencia al apreciar la falta de legitimación del actor y constituir la invocación del 'interés legítimo' como habilitante de la legitimación activa una cuestión nueva prohibida por el art 456LEC

4. Previamente, en el orden procesal, pendiente la tramitación de la segunda instancia, se han aportado por la parte demandante - y ahora apelante - una serie de documentación en un escrito del 17.10.2022 para remarcar su legitimación como accionista y avalista de la sociedad demandada .Tal escrito y sus documentos son inadmisibles por lo siguiente: a) en cuanto a las alegaciones, al carecer de amparo legal para verificarlas, que, además , son superfluas al incidir en particulares ya invocados en el recurso de apelación y b) en cuanto a la documentación adjuntada ya que (i) no se invoca precepto legal que la ampare y de (ii) de estimarse implícitamente que se fundamenta en el artículo 271.2 LEC , no reúnen los requisitos habilitantes por no ser los documentos nº 2 y 3 resoluciones judiciales o administrativas sino demandas, y las que sí lo son ( sentencias acompañadas como doc. nº 1º y 4) no con condicionantes ni decisivas , pues se refieren a la cualidad de avalista del actor invocada en la instancia, referida en el doc. nº 9 de la misma, y ni siquiera negada de contrario. Otra cosa es si es admisible esa invocación y la valoración jurídica de esa condición, que después analizaremos

SEGUNDO. -La incongruencia y motivación

1. De forma bastante confusa, y sin la debida precisión y discriminación, el recurso en su denominado 'fundamento de derecho tercero' vierte una serie de alegaciones sobre la incongruencia y falta de motivación, básicamente con reproducción de resolución judiciales

2. En el entendimiento de que se invoca la infracción del art 218LEC por no ser la sentencia congruente y adolecer de motivación, adelantamos ya que debe ser rechazada

En primer lugar, parece ignorar que el principio de congruencia de las sentencias se proyecta sobre las pretensiones no sobre los argumentos. El que pueda omitir mencionar alguno de ellos debe entenderse que es porque no los considera relevantes, y a lo que podría dar lugar, en su caso, es a una falta de motivación, pero no a incongruencia ( SSTS de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 o 19 de junio de 2007). Con ánimo exhaustivo solo añadir que, salvo excepciones que no son al caso, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (entre otras, STS 294/2012, de 18 de mayo de 2012). Y que así lo debe entender la propia parte apelante se deduce cuando no pide complementación de la sentencia ex art 215LEC, imprescindible para poder hacer valer en apelación el vicio procesal de la incongruencia infrapetita.

En segundo lugar, tampoco hay quiebra del canon constitucional de la 'motivación suficiente'. Es cierto que la sentencia es escueta en grado máximo y poco cuidadosa en su redacción, pero expone los datos y argumentos por los que adopta la decisión desestimatoria: la falta de legitimación del actor por no tener la condición de socio al tiempo de la demanda, con invocación de la norma ( art 206LSC) que, a juicio de la juzgadora a quo, ampara su decisión.

El que no agote a juicio de la parte actora los argumentos planteados no implica infracción del deber de motivar previsto en el art 218LEC y art 120.3CE, que significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su 'ratio decidendi' ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero , pero no exige que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 341/2011, de 6 de junio ) , siendo bastante que la respuesta judicial sea argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( SSTS 457/2012, de 14 julio y 523/2012, de 26 de julio ), con admisión de la motivación por remisión ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 301/2012 de 18 mayo). Tampoco cabe confundir motivación con acierto de la decisión. La motivación puede ser suficiente pero desacertada, sin que el mero error en cuanto al fondo constituya infracción del deber de motivación del art 218.2LEC ( STS 673/2021, de 5 de octubre)

TERCERO - La legitimación del actor

1. En el recurso, el actor y ahora apelante, al margen de reseñar las contradicciones y los párrafos o expresiones incomprensibles de la sentencia (que deben responder a otros asuntos ajenos al presente, no relevantes pero que son muestra de una falta de cuidado en su redacción ) aduce las dos siguientes líneas argumentales para atacar la sentencia y fundar su legitimación activa: en primer lugar, que la sentencia prejuzga el fondo del asunto , al atribuir indirectamente eficacia y validez al acuerdo de reducción y ampliación de capital de fecha 23 de febrero de 2018 por el cual perdió la condición de socio el actor, cuando precisamente ese acuerdo es uno de los impugnados, con invocación de la STC 40/2009, y, en segundo lugar, que es evidente que el actor tiene un interés legítimo para combatir los acuerdos de su cese como trabajador, administrador, y socio de la entidad de la 'CAFES CAMUY' al afectar al patrimonio del actor como trabajador y avalista de la entidad ; interés legítimo que también contempla el art. 206 LSC como habilitante para la legitimación activa , con alegación de que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, con una interpretación tan rigorista como la seguida

2. En su oposición a la apelación , la sociedad apelada contraargumenta diciendo , de una parte, que el demandante no perdió su condición de socio como consecuencia de una operación acordeón de 2018 , sino como consecuencia de su decisión de no concurrir a la ampliación de capital acordada, a pesar de conocer con tiempo suficiente para haber ejercitado su derecho de adquisición preferente , y de otra parte, que no es admisible que el demandante pretenda ahora que fundar su legitimación activa en la condición de tercero interesado, al tratarse de una alegación ex novo, que no aparece en ningún lugar en el escrito de demanda, ni siquiera con carácter subsidiario, que solo fundamentaba su legitimación en su condición de socio

Valoración del Tribunal

3.Con carácter general, según el art 206.1 LSC, están legitimados para impugnar los acuerdos sociales (a) cualquiera de los administradores, (b) los terceros que acrediten un interés legítimo (que resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la tutela pretendida) y (c) los socios que reúnan los siguientes requisitos : (i) hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y (ii) representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital, si bien los estatutos podrán reducir el porcentaje de capital indicado, porcentaje que en el caso de las sociedades cotizadas se reduce al uno por mil (art 495.2b), y que no se exige cuando el acuerdo impugnado sea contrario al orden público ( art 206.2)

4.Centrados en los socios, el apartado 1 aclara que la legitimación deriva de ser socio al tiempo de celebrarse la junta, lo que no es necesario para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público (apartado 3), pero en ambos casos es preciso que ostenten esa condición cuando se presenta la demanda. Así lo argumenta la STS 376/2012, de 18 de junio al interpretar el precedente régimen legal

'En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su 'interés legítimo', sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su 'interés legítimo' para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada. De este modo, en un supuesto como el que ahora nos corresponde juzgar y como el acaecido en la referida Sentencia 908/1993, de 9 de octubre, en que las actoras tan sólo han invocado su condición de socias para justificar su legitimación, no cabe tener en consideración otro 'interés legítimo' que no fue oportunamente invocado.

9. Cuando el art. 117.1 TRLSA se refiere a los accionistas (socios en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada), debemos entender que lo hace, en cualquier caso, a quien lo era en el momento de celebrase la junta y adoptarse los acuerdos impugnados, y lo sigue siendo al ejercitar la acción de impugnación. En realidad, la legitimación deriva de ser titular de las participaciones al tiempo de celebrarse la junta, por verse entonces afectado por los acuerdos en ella adoptados, y como mecanismo legal para reaccionar frente a las irregularidades que de forma relevante vician la junta o los acuerdos en ella adoptados. Pero se entiende que si inter vivos o mortis causa transmite después sus participaciones, aunque sea la nuda propiedad, transmite con ello la legitimación para impugnar. Lo que no quiere decir que quien hubiera sido socio al tiempo de celebrarse la junta impugnada, o en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, y no lo sea al interponer la demanda de impugnación, carezca en todo caso de legitimación, sino que tendrá que aducir y justificar su 'interés legítimo' en el momento de impugnar

Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación, y negó legitimación a quien 'dejó de ser socio, por transmisión a tercero de sus acciones, varios años antes de ejercitar la acción de impugnación' y, además, carecía de interés legítimo'

5. En el caso que nos ocupa no es contradicho por las partes y en todo caso se deduce de la documental obrante en autos los siguientes datos:

i) el actor fue cesado como secretario y consejero delegado por el consejo de administración en su sesión celebrada el 19 de abril de 2017 (doc. nº 3 y 4 de la contestación), momento en que se decidió prescindir de sus servicios como director de la fábrica.

ii) el actor fue cesado como consejero y miembro del órgano de administración por la junta general de 16 de junio de 2017 (doc. nº 5 y 6 de la contestación)

iii) en la junta general de 23 de febrero de 2018 se adoptan los acuerdos de reducción y ampliación simultáneas del capital social y en su ejecución documentada en escritura pública de 20 de abril de 2018 no concurre el actor a la ampliación de capital, de modo que pierde su condición de socio como consecuencia, inscribiéndose en el Registro Mercantil el 4 de junio de 2018 (doc. nº 7 y 8 de la contestación)

iv) la demanda se interpone el 13 de junio de 2018, y en ella se impugnan los acuerdos del consejo de administración y los de las juntas generales indicadas, entre ellos los de reducción de capital y simultaneo aumento

6.Aunque es cierto el dato fáctico del que parte la sentencia, pues a fecha de la demandada el actor no era socio de la mercantil demandada, concurre una circunstancia específica que impide apreciar la falta de legitimación activa del actor , y es que la pérdida de esa condición de socio deriva directamente de uno de los acuerdos impugnados ( el de la 'operación acordeón' de 23 de febrero de 2018 ) de modo que parece justo que no se pueda anteponer el resultado de la ejecución del acuerdo a éste mismo y por tanto atender a aquélla situación para negar la legitimidad del actor.

Según la tesis de la sentencia todo acuerdo que conllevara, directa o indirectamente, la pérdida de la condición de socio sería irrecurrible por este último, pues ya no sería socio, (y por ende legitimado), lo cual sería un despropósito y una situación contraria al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24CE, que no puede ser amparada.

La argumentación de la apelada según la cual el actor no perdió su condición de socio como consecuencia de una operación acordeón de 2018 , sino como fruto de su decisión de no concurrir a la ampliación de capital acordada, al no ejercitar su derecho de adquisición preferente encierra un sofisma , pues parte de la validez de esa ampliación- y consecuentemente de la carga de ejercer el derecho de adquisición preferente para conservar la condición de socio- cuando precisamente lo impugnado es su validez

Esta postura es la que entendemos que se desprende de la STC 40/2009 , de 9 de febrero .Tras recordar que ' el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales [ y que]quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera motivada y razonable, sino en sentido no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 220/2001, de 31 de octubre , FJ 4 ; 3/2004, de 14 de enero , FJ 3 ; 73/2004, de 22 de abril , FJ 3 ; 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4 ; 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 85/2008, de 21 de julio , FJ 4)' en un supuesto sustancialmente similar (negación de legitimación para impugnar en calidad de socios los acuerdos societarios con el argumento de que antes de haber formulado la acción impugnatoria ya habían perdido su condición de socios como consecuencia de la ejecución del acuerdo de reducción del capital de la compañía hasta cero euros y la simultánea ampliación del mismo ) dice

'Las Sentencias recurridas en amparo incurren así en una quiebra lógica de juicio, porque, prejuzgando el fondo del asunto, al atribuir indirectamente validez a un acuerdo societario que era precisamente objeto de impugnación en el proceso por parte de los demandantes, niegan a éstos legitimación ad causam para impugnar en concepto de socios ( art. 117.1 LSA) ese acuerdo, que les desposeyó de su condición de socios accionistas de la compañía Braun y Gallardo, S.A.

De este modo, las Sentencias impugnadas han vulnerado el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, pues la decisión judicial de apreciar su falta de legitimación activa para impugnar en calidad de socios los acuerdos societarios en cuestión, fundada en una interpretación rigorista y desproporcionada de la norma aplicable al caso ( art. 117.1 LSA ), ha privado a los demandantes de un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión anulatoria de un acuerdo societario que consideran lesivo a sus derechos e intereses legítimos'

El que en ese litigio que dio lugar al amparo constitucional los actores alegaran que se les impidió suscribir las acciones en la operación de ampliación de capital no es lo determinante, sino que la ratio decidendi de la sentencia del TC, a nuestro entender, es que, al prejuzgar su validez, se impide su control por el socio que ha dejado de serlo consecuencia del mismo

7.Lo anterior hace que resulte innecesario plantearse si concurre en el actor la condición de 'interesado legítimo' como habilitante para impugnar los acuerdos sociales, que en todo caso no procedería por un motivo procesal, y es que se trata de una cuestión ex novo suscitada en apelación, no permitida por el art 456 LEC, que positiviza el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' (por todas STS 1.10.2012). En este sentido expresamente se pronuncia la citada STS 376/2012, de 18 de junio antes trascrita que remarca que si el actor hubiera querido amparar su legitimación en un 'interés legítimo' debía haberlo aducido (añadimos nosotros de forma subsidiaria, en su caso) en la demanda, que es el momento adecuado, para evitar la situación de indefensión que supondría para la entidad demandada su admisión ulterior

8. Se estima, pues, el motivo de apelación, y, en consecuencia, procede entrar a resolver sobre las cuestiones objeto del proceso, como impone el art 465LEC, huérfanas de tratamiento en la instancia

CUARTO. - El objeto del procedimiento. Delimitación

1.La delimitación del objeto del procedimiento resulta complicado por la defectuosa técnica expositiva de la demanda. Si en el encabezamiento literalmente dice que se promueve 'DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES:

a) Acuerdos y Convocatoria del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN de 19 de ABRIL de 2.017.

b) Acuerdos y Convocatoria de la JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS de 16 de JUNIO de 2.017.

c)Acuerdos y Convocatoria de la JUNTA GENERAL DE ACCIONSTAS de fecha 23 de FEBRERO de 2.018.', después en el hecho primero rubricado objeto del procedimiento añade que 'También se impugnan todos los acuerdo vinculados o conexos a dichos acuerdos, en especial, los DEPOSITOS, BALANCES, CUENTAS ANUALES de la entidad 'CAPES CAMUY', correspondientes a los ejercicios 2.016 y 2.017, y el Poder General y Amplio, otorgado por el Administrador Único de la entidad, en virtud de los acuerdos impugnados, DON Norberto, a favor de su hijo, DON Ramón, con el fin de que éste continuase ostentando, de este modo clandestino, las mismas facultades que tenía como Consejero Delegado cesado a tenor de los acuerdos adoptados, sin conocimiento de mi mandante.

Además, se impugna expresamente el Informe Contable cerrado supuestamente a 30 de septiembre de 2017, que al parecer ha servido de base para la adopción por la demandada de los acuerdos de reducción y aplicación de capital impugnados a tenor de la mencionada Junta de febrero de 2.018...,'para terminar en el suplico pidiendo que ' 1.- Se declare la nulidad de todos acuerdos sociales referidos en la presente demanda, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, en especial los balances y poderes, dejándolos sin efecto.

2.- Se ordene la inscripción extractada de la sentencia en el Registro Mercantil.

3.- Se ordene la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos y sus derivados.

4.- Se condene a la demanda al pago de la indemnización a tenor de los daños originados a mi mandante como consecuencia de los acuerdos impugnados, en especial, por la vulneración del derecho de información, que deberá fijarse en ejecución de sentencia, por cuanto esta parte carece actualmente de datos para evaluar el daño producido a mi mandante durante meses.'

Parece , pues , que no solo se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en el consejo de administración de 19 de abril de 2017 y en las junta generales de 16 de junio de 2017 y de 23 de febrero de 2018, que en el suplico amplia a ' cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos, en especial los balances y poderes, dejándolos sin efecto' ,sino que acumula una acción de indemnización contra la sociedad por los daños originados al actor como consecuencia de los acuerdos impugnados, a fijar en ejecución de sentencia

2.Las complicaciones no se agotan aquí, al resultar complicado en grado elevado conocer con precisión las causas de impugnación de cada uno de los distintos acuerdos sociales, que delimitan el conocimiento y respuesta de este Tribunal ( art 216 y 218LEC)

El hecho primero , a pesar de su rúbrica, ni es sintético , pues abarca del folio al 1 al 8, ni se limita a fijar el objeto de la demanda, al hacer alegaciones sobre la regularidad de las convocatorios del consejo de administración de 10 de abril de 2017 y sobre las juntas generales de 2017 y 23.2.2018 , con invocaciones genéricas a que adolecen de nulidad y resultan perjudiciales para la sociedad y para el conjunto de socios y acreedores de la entidad, y que se ha denegado de forma reiterada información, si bien parece que se remite a los siguientes apartados de la demanda a su exposición ( último párrafo del folio 7 de la demanda ) .No obstante después en el párrafo segundo del folio 8 habla de que los acuerdos impugnados 'se producen en un evidente ABUSO DE DERECHO, del accionista mayoritario o GRUPO DE CONTROL, vulnerando los derechos de mi mandante, (derecho de información y control social), y en especial, el principio de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 LSC , por infracción del interés social, etc. (vid. por ejemplo, en la STS de 23 de mayo de 2.008 , suponiendo una clara actuación en fraude de Ley, a la vista del contexto en el que se producen. Ello supone una vulneración del artículo 6.4 CC 'para a continuación añadir ' Posteriormente, procederemos a entrar en los motivos concretos de impugnación en referencia a los acuerdos impugnados, que de forma genérica responde a acuerdos que se imponen de FORMA ABUSIVA ya que, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adoptan por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado del otro accionista de la entidad hoy demandante, propietario de un 30 % del capital social. (204 LSC ).'

Dado que el segundo se destina, en esencia, a narrar una serie de hechos relativos a la intervención del actor como trabajador, miembros del consejo de administración y socio de la mercantil , y su conflicto con el socio mayoritario, deducimos, pues, que es el hecho tercero en el que se exponen esos motivos , con las dudas que genera la defectuosa sistemática seguida, ya que el cuarto, rubricado 'OTOS DATOS SIGNIFICATIVOS' (sic) en buena parte centrado en alegaciones relativas a la investigación seguida por el Juzgado de Instrucción de Parla en relación a una querella interpuesta por el actor o en la petición de auditor al Registro Mercantil , en él también parece cuestionar la justificación dada por la sociedad de los acuerdos de aumento de capital de febrero de 2.018. Finalmente, el quinto poco aporta al tratarse de un resumen, según su rúbrica, insistiendo en que todo responde al interés del socio mayoritario de separar al actor de forma fraudulenta o abusiva sin ninguna compensación por sus acciones, sin que haya tenido acceso en ningún momento a los requisitos o documentos exigidos legalmente para la adopción de los acuerdos impugnados

3. A la vista de lo anterior, y sin perjuicio del análisis individualizado de cada una de las impugnaciones, con carácter general resulta oportuno que hagamos las siguientes consideraciones.

3.1. En primer lugar, lo que es impugnable son los acuerdos sociales ( art 204.1LSC), no las convocatorias. Otra cosa es que si las mismas adolecen de alguna infracción puedan justificar la impugnación de los acuerdos, siempre que esa infracción sea relativa a la forma y plazo de la convocatoria ( art 204.3 a) LSC)

3.2. En segundo lugar, las afirmaciones genéricas de que los acuerdos adolecen de nulidad o que resultan perjudiciales para la sociedad o abusivos son manifiestamente insuficientes para fundar la impugnación

El mínimo rigor exigible impone que el actor identifique (a) qué infracción legal , estatutaria o reglamentaria se produce para estimar impugnable el acuerdo o (b) especifique qué (i) concreta lesión al interés social se produce y (ii) de qué forma beneficia a uno o varios socios o terceros o (c) cómo ese acuerdo social, siendo patrimonialmente neutro para la sociedad, se impone de forma abusiva porque (i) no responde a una necesidad razonable de la sociedad; (ii) es adoptado por la mayoría en interés propio y ( iii) produce un detrimento injustificado en la minoría ( art 204.1LSC)., sin que la sola discrepancia con la mayoría sea bastante, al regirse las sociedad de capital por el principio mayoritario ( art 198 y 201 LSC)

Estos requisitos deben ser identificados en la demanda ( art 399LEC), de modo que la demandada pueda contradecirlos en el ejercicio legítimo del derecho de defensa (405 LEC y art 24CE), sin que sea deba ni pueda el órgano judicial entrar a adivinar a qué se refiere el actor con esas genéricas alegaciones. Lo impide el art 216 y 218.1 LEC y las exigencias del derecho de defensa del demandado

3.3. En tercer lugar, respecto de la incorrección o insuficiencia de la información, la única que habilita la impugnación de acuerdos sociales es aquella que (i), pedida antes de la junta ( y en sociedades limitadas también durante la junta, según criterio de este Tribunal , por todas , sentencias de 1 de febrero y 12 de abril de 2019 y 5 de marzo de 2021, pero que aquí no es de aplicación al encontrarnos ante una sociedad anónima, art 197 LSC) es incorrecta o no facilitada y (ii) resulte esencial para el ejercicio razonable por parte del socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación ( art 204.2. b LSC)

No basta , pues, con alegar la falta de información , sino que es preciso acreditar (a) que se ejercitó el derecho de información antes de la junta ( o en esta, en caso de limitadas) y (b) la relevancia de la información omitida, esto es, que el déficit informativo previo (por ser la información incorrecta o no facilitada) ha de ser esencial (lo cual habrá que solventar de forma casuística) para el ejercicio del derecho de voto, teniendo en consideración un parámetro objetivo y subjetivo , ya que el ejercicio debe ser 'razonable' y por parte del 'accionista o socio medio'. En definitiva, que por esa falta de información el socio medio (no uno en el que concurran circunstancias específicas) no tenga los elementos de juicio precisos para ejercitar su derecho político de buena fe, y no de forma abusiva

3.4 En cuarto lugar, resulta prescindible, al quedar extramuros del objeto litigioso, cualquier alegación que no se refiera a los acuerdos sociales impugnados, que son directamente los atacados o presupuesto para esa extensión indeterminada que se pide ('los vinculados o conexos a dichos acuerdos') o de la condena a una indemnización por unos daños indefinidos y sin cuantificar

3.5 Finalmente, si a pesar de los esfuerzos en identificar los motivos de impugnación, tras varias sosegadas lecturas de la demanda, resulta alguno desapercibido, ello es un riesgo que debe asumir el actor, consecuencia de la deficitaria exposición seguida

4. En otro orden de cosas, relacionamos a continuación los siguientes datos de la realidad societaria que nos sirven para enmarcar la presente litis

i) La sociedad demandada 'CAFES CAMUY, S.A.', dedicada al comercio, importación, exportación de café y derivados, así como a su torrefacción, manipulación, distribución y almacenaje estaba compuesta antes de los acuerdos de 2018 por dos socios: la entidad 'INVERSIONES LABU, S.L.' (vinculada a la familia Ramón Norberto) con un 70% y el actor Enrique, con un 30%, que en 2.003 empezó a desempeñar su actividad como director de fábrica (no controvertido y doc. nº 7,8,10,11 de la demanda)

Desde 2011 hasta los acuerdos de 2017 estaba regida por un consejo de administración formado por el actor y tres personas ligadas al socio mayoritario. En ese consejo el actor era secretario y consejero delegado, siendo también consejero delegado el presidente Ramón

ii) en virtud de los acuerdos del consejo de administración de 19 de abril de 2017 fue el actor revocado de su nombramiento como secretario y consejero delegado y comunicado el cese en la prestación de servicios para la sociedad

Las razones de ello , según la sociedad y se detallan en el acta de la sesión , fueron la negativa a garantizar la operación de compra de la nave industrial y a avalar las operaciones de financiación suscritas por la sociedad en los últimos meses; las ausencias reiteradas e injustificadas de la fábrica; el deterioro y enfrentamiento personal entre los socios y consejeros, con amenazas vertidas contra la sociedad y contra los consejeros y el conocimiento de su participación directa en un proyecto que entra en competencia directa con Cafés Camuy S.A. ( doc. nº 3 y 4 de la contestación)

Seguido litigio por el actor ante los juzgados de lo social, se estimó la falta de competencia, habiéndose interpuesto recurso de suplicación (doc. nº 13 de la demanda).

iii) el actor ha interpuesto querella se interpone contra el socio mayoritario y los otros consejeros por administración desleal que se sigue ante los Juzgados de Instrucción de Parla (doc. nº 14 de la demanda)

iv) el actor en febrero de 2.018 solicitó al Registro Mercantil de Madrid el nombramiento de auditor para verificar las cuentas anuales de 2017.

QUINTO. -La impugnación de los acuerdos del consejo de administración de 19 de abril de 2.017

1.En la reunión del consejo de administración a la que no acudió el actor Enrique, fueron adoptados los siguientes acuerdos, según figura en acta notarial aportada (doc. 3 y 4 de la contestación)

Primero. - Convocatoria de Junta General Extraordinaria de accionistas para el día 16 de junio de 2017, con el siguiente orden del día:

1. Modificación del modo de organizar la administración de la sociedad.

2. Modificación del artículo 16 de los estatutos sociales.

3. Cese y nombramiento de consejeros.

4. Nombramiento de la/s persona/s que habrá/n de formar parte del nuevo órgano de administración.

5. Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2016.

6. Ruegos y preguntas.

Segundo. - Revocación de la delegación de facultades conferida al consejero Enrique.

Tercero. -Cese de Enrique como Secretario del Consejo de Administración y la designación de Norberto como Secretario del Consejo de administración.

Cuarto. - Protocolización de acuerdos.

2. De la demanda inferimos que los motivos de impugnación son los siguientes:

a) relativo a la convocatoria se dice que tuvo un cambio de lugar de celebración, al no ser el domicilio social, que impidió su asistencia al tener que atender incidencias desde la fábrica (pág. 3) ; que no indicó ni el contenido ni el motivo que da lugar a la convocatoria de la Junta Extraordinaria mencionada en la misma y que las convocatorias deben realizarse de forma detallada y minuciosa ( pág. 4) y que no figura en el orden del día su despido como trabajador de la empresa ( pág. 10)

b) relativo a los acuerdos (pág. 12-13), refiere que se produjo un despido de forma injustificada como trabajador/director de fábrica, cesándole igualmente como secretario y consejero delegado con el único fin de hacerse con el control total de la entidad. Insiste en que la convocatoria no consta como punto a debatir la extinción del contrato de trabajo del actor ni tampoco se detalla el objeto de la junta extraordinaria que se indica en la misma y que con posterioridad solicitó de forma reiterada copia del acta del consejo

Se explaya (pág. 14-15) en que no ha tenido acceso a la documentación necesaria para el ejercicio de los cargos de secretario y consejero desde 2011 ni que haya sido convocado ni participado en junta alguna de accionistas o consejo, pese a que todas las reuniones anteriores al parecer figuran que se han adoptado por unanimidad, sin haber redactado ningún acta como secretario ni firmado cuentas anuales y del informe de gestión desde 2.011, a salvo las de 2015 por presión

Valoración del Tribunal

3. La impugnación está encaminada al fracaso por tratarse de una impugnación extemporánea, al haber caducado la acción

Ha transcurrido con exceso el plazo de 30 días desde su adopción, pues en ese momento el actor era un administrador de la sociedad ( art 251 LSC), que también habría que entender agotado si se acudiera a su conocimiento como socio, además que inclusive ha superado el año desde su adopción, que actúa como tope en todo caso ( art 251LSC)

4. En todo caso, por agotar la respuesta judicial, a mayores, reseñar la carencia de infracción legal en la convocatoria, sin que en cuando al fondo de los acuerdos nada relevante desde el punto de vista societario se esgrime

En primer lugar, no se identifica previsión legal o estatutaria que impusiera su celebración en la sede social de la demandada

En segundo lugar, no podemos confundir las exigencias del orden del día en el caso de la junta general con el supuesto del consejo de administración. En este último no contempla previsión legal ( arts. 245 a 247 LSC ) y la distinta naturaleza y composición de ambos órganos dificulta la aplicación analógica del régimen de la junta general: mientras ésta constituye un órgano en el que sus miembros se encuentran alejados del día a día de la administración en la sociedad y por ello para que puedan cumplir sus funciones y no se lesionen derechos de los socios, la LSC exige que la convocatoria deba contener el correspondiente orden del día de los temas a tratar, de forma que los accionistas puedan previamente ejercer su derecho de información y concurrir plenamente documentados, el consejo de administración aparece como un órgano permanente en el que sus miembros deben tener un continúo conocimiento de la actividad de la sociedad y que por su propia naturaleza resuelve cuestiones de gestión y dirección cuya efectividad exige mayor agilidad. Así lo sanciona la STS 320/2013, de 20 de mayo

'Legalmente, el orden del día o la relación de temas a tratar, al contrario de lo que ocurre en la junta de socios ( art. 46.4 LSRL ), no constituye un requisito esencial para la validez de la convocatoria del consejo. Consecuentemente, en principio, la validez de la convocatoria no queda supeditada a la inclusión de los asuntos que forman el orden del día, de forma que pueden ser tratados todos los asuntos que el consejo considere oportunos. Este distinto tratamiento legal de la junta y del consejo se justifica por las peculiaridades de uno y otro órgano, y en concreto porque el dinamismo propio de la gestión empresarial exige agilidad en la toma de decisiones, lo que no es compatible con la exigencia del previo anuncio del orden del día de las reuniones con una antelación mínima. De este modo, aunque los estatutos prevean, como en este caso, que pueda existir un orden del día, sin llegar a imponerlo necesariamente, puede tratarse en cada sesión cualquier cuestión que el propio consejo, por mayoría, decida abordar.

Cabría que, por la remisión contenida en el art. 57 LSRL , los estatutos previeran como exigencia ineludible la convocatoria de la sesión con un orden del día, bajo la sanción de ineficacia de los acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en dicho orden del día, pero este no es el caso. La previsión estatutaria tan sólo contempla la posibilidad de que se incluya un orden del día en la convocatoria, sin que éste constituya una exigencia necesaria para que se pueda discutir un asunto en la sesión y adoptar un acuerdo sobre el mismo'

En el caso presente no solo consta el orden del día, sino que, además, en ningún caso resulta preciso detallar previamente a los consejeros el orden del día de la junta cuya convocatoria se propone que se convoque, ni cabe confundir la relación de servicios del actor con sus cargos orgánicos, siendo estos últimos sobre los que versa el acuerdo impugnado.

En tercer lugar, en cuando al fondo de los acuerdos, no se identifica infracción alguna en cuanto a los acuerdos adoptados.

Si la relación de servicios que ligaba al actor con la sociedad tenía también naturaleza laboral o no, y, si la decisión de poner fin a la misma fue ajustada a derecho, no es objeto de este procedimiento, que se reduce a la legalidad de la revocación de la delegación de facultades conferida al consejero Enrique y su cese como secretario del consejo de administración y la designación de otra persona en su lugar.

Más irrelevante aún son todas las alegaciones sobre lo que- según dice- aconteció previamente desde que asumió los cargos de secretario y consejero desde 2011, que resultan inanes para el enjuiciamiento de los acuerdos del consejo de 2017

E igual debe predicarse de la invocada merma del derecho de información por falta de entrega del acta del consejo, pues aun dándola por cierta - en vía de hipótesis- carecería de trascendencia para justificar la impugnación , al ser posterior al acuerdo impugnado, y ya hemos dicho que no basta con alegar la falta de información , sino que es preciso acreditar (a) el ejercicio del derecho de información antes de la junta en caso de sociedades anónimas y (b) la relevancia de la información omitida ( art 204 y 197LSC)

En cuarto y último lugar, la mera discrepancia con la mayoría de consejeros en la forma de distribuir los cargos y delegación ( art 245.1 y 249.1 y 2 LSC) pueda ser catalogada como abuso de derecho, pues forma parte de la capacidad autoorganizativa del consejo de administración la designación y revocación del secretario y consejero delegado.

SEXTO. - -La impugnación de los acuerdos de la junta general de 16 de junio de 2017

1. En la sesión del consejo de administración de 19 de abril de 2017 se acordó la convocatoria de la junta general extraordinaria de accionistas, a celebrar el día 16 de junio de 2017 con el siguiente orden del día:

1º. Modificación del modo de organizar la administración de la sociedad.

2º. Modificación del artículo 16 de los estatutos sociales

3º. Cese de consejeros.

4º. Nombramiento de administrador único

5º. Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.

6º. Examen y, en su caso, aprobación, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.

7º.- Examen y, en su caso, aprobación de la gestión del órgano de administración durante el ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.

8.- Protocolización de acuerdos

9º.- Ruegos y preguntas.

Fue publicada en el BORME de 9 de mayo de 2017 (no BOCAM de 3 de mayo, como se dice en la demanda) y en el periódico 'El Economista' del 10 de mayo de 2017, y en ella figura inserto in fine estos párrafos

'De conformidad con el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital , se hace constar que a partir de la convocatoria de la Junta General, los señores accionistas podrán obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser aprobados en la misma.

En virtud del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital y teniendo en cuenta que se debatirá una propuesta de modificación de estatutos, los socios tienen derecho de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y el informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.'

En dicha junta, al que no asistió voluntariamente el actor (pues conocía la convocatoria, según se reconoce en la demanda, pág. 15) se adoptan con el voto favorable del otro socio que representa el 70% del capital social, los siguientes acuerdos

1º) - Modificación del modo de organizar la sociedad, siendo en adelante un administrador único

2º) Modificación del art. 16 de los Estatutos sociales, que regula el órgano de administración de la sociedad, que se sustituye por la que sigue:

'Artículo 16.- Órgano de Administración

El órgano de administración de la sociedad estará compuesto por un administrador único.

El cargo de administrador tendrá una duración de seis años, pudiendo ser reelegido por periodos iguales indefinidamente.

No podrá ser administrador quien incurra en causas de incompatibilidad legal.

La retribución del administrador será fijada por la Junta General y consistirá en una participación en los beneficios líquidos, con los efectos y limitaciones que al efecto establece el artículo 218.3 de la Ley de Sociedades de Capital . Dicha participación será del 10% de los beneficios líquidos.'

3º) Cese de consejeros actuales

4º) Nombramiento de administrador único a Norberto

5º) Aprobación de las Cuentas Anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.

6º) Aplicar el resultado del ejercicio 2016 del siguiente modo: reserva legal: 1.590,09 €; dividendos: 4.770,27 € y reservas voluntarias: 9.540,55 €

7º) Aprobación de la gestión social en el ejercicio 2016, salvo la llevada a cabo por Enrique, que se reprueba expresamente.

8º) Protocolización de acuerdos

2. Después de varias lecturas de la demanda, de su integridad, deducimos que los motivos de impugnación son los siguientes:

a) respecto de la convocatoria se manifiesta que la misma no ha sido notificada al actor ( pág. 4 ) ; que no consta la fecha del acuerdo del consejo en el cual se propone la Junta Ordinaria, ni se indica que las cuentas han sido formuladas previamente por el consejo de administración, ' conforme a la legislación aplicable, en especial, el artículo 253 LSC que establece que el Consejo de Administración es el único que están legitimados para formularlas y a convocar la Junta Ordinaria, y no el Presidente como parece que ha ocurrido en el presente caso.'(pág. 5); que Ramón, de forma unilateral y sin refrendo por el Consejo de Administración, 'convocó a los accionistas de la demandada ya que no existe Consejo notificado a mi mandante en tal sentido'(pág. 15) y que la convocatoria fue simulada por carecer de un acuerdo del Consejo previo (pág. 15)

b) en cuanto al fondo de los acuerdos adoptados, por remisión a una nota facilitada a una notario (doc. nº 19 de la demanda) indica que no ha tenido acceso a las cuentas anuales, informe de gestión, propuesta de resultados, justificación del cambio del órgano de administración, y propuesta de modificación de estatutos, que se menciona en la convocatoria ( pág. 15-16 ) y que se le ha negado toda la información y documentación solicitada en calidad de consejero y accionista de la entidad, en especial, el acta del consejo de cese como administrador, trabajador y secretario de la sociedad (pág. 16)

Valoración del Tribunal

3.Como en el caso anterior adelantamos ya que no procede la impugnación, al no apreciarse infracción legal en la convocatoria ni del derecho de información

En cuanto a los defectos en la convocatoria porque (i) no solo se identifica qué precepto legal o estatutario ( que se remite a la ley) impone la notificación personal de la convocatoria, habiéndose publicado en el BORME y un periódico en los términos previstos en el art 173LSC, o la indicación de la fecha del acuerdo del consejo que la convoca, sino que, (ii) además, al tener conocimiento de la misma, despliega sus efectos, de modo que la ausencia de la junta fue una decisión estrictamente voluntaria del actor; (iii) carece de rigor al no ajustarse a la realidad negar la existencia de un acuerdo del consejo en el cual se decide convocar la junta general, cuando este es el de 19 de abril de 2017, siendo la intervención del presidente instrumental para exteriorizar dicho acuerdo y (iv) las meras alegaciones de que la convocatoria lesiona el interés social carecen de consistente alguna.

Respecto de lo segundo, no cabe apreciar quiebra del derecho de información respecto de las cuentas anuales o del informe justificativo de la modificación estatutaria, al no constar previamente a la junta ejercitando ese derecho y la remisión de tales documentos. Y si no se ejercita por el socio, no se puede imputar a la sociedad que lo incumple

Lo único que consta es la reclamación por burofax de 10 de junio de 2017 de una extensa información documental de orden contable, financiero, tributario, así como la totalidad de contratos suscritos por la sociedad, actas del Consejo desde 2011 en adelante. Al margen de que no respeta el plazo previo mínimo de 7 días del art 197LSC, lo relevante es que no consta la petición de remisión de las cuentas anuales o del informe justificativo de la modificación estatutaria, que es a lo que después se refiere la caótica demanda. Pero es que, además, tampoco se advera que el día indicado para su exhibición se personara en la sociedad y por tanto su denegación, que nos libera de examinar acerca si esa petición se ajustaba a un legítimo y proporcionado ejercicio del derecho de información

Tal y como se argumentó en el caso anterior, resultan inanes para la acción de impugnación ejercitada las alegaciones sobre la falta de información sufrida como secretario y consejero desde 2011, o sobre la falta de entrega del acta del consejo de 2017, o si las cuentas anuales en el periodo en que fue consejero están o no firmadas por el mismo, al margen de la trascendencia que, en su caso, ello pudiera tener en orden a la responsabilidad por esas cuentas

SÉPTIMO. -La impugnación de los acuerdos de la junta general de 23 de febrero de 2018

1.El día 23 de febrero de 2018 , previa convocatoria del administrador único en el BORME de 18 de enero de 2018 ( no BOCAM , como se dice en la demanda ) y en el periódico El Economista del mismo día , tuvo lugar la junta general , al que no asistió voluntariamente el actor (pues parece reconocerse en la demanda su existencia , pág. 17 ) se adoptan con el voto favorable del otro socio que representa el 70% del capital social, los siguientes acuerdos ( doc. nº 7 y 8 de la contestación ). Reproducimos los particulares relevantes contenidos en esa escritura:

' Primero. -Aprobación del balance cerrado a 30 de septiembre de 2017.

Aprobar el balance de la sociedad, cerrado a 30 de septiembre de 2017, que servirá de base a la reducción de capital propuesta a la junta y que ha sido debidamente auditado.

Segundo. -Compensación de las reservas existentes con pérdidas del ejercicio.

Compensar las reservas existentes, que ascienden a TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (31.445 €) con parte de las pérdidas extraordinarias registradas como reservas negativas en el periodo terminado el 30 de septiembre de 2017, como presupuesto previo a la reducción del capital social por pérdidas.

Tercero. -Reducción y aumento de capital simultáneos.

A. Reducir el capital social con la finalidad de restablecer el equilibrio entre este y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de las pérdidas generadas en el ejercicio actual, en los siguientes términos:

(i) Se llevará a cabo mediante la amortización de todas las acciones actuales.

(ii) El capital se reduce en 721.214,98 € y queda fijado en 0 €.

(iii) La reducción quedará ejecutada en el mismo momento en que se adopte el acuerdo.

(iv) En virtud de lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley de Sociedades de Capital , la eficacia del acuerdo de reducción de capital está condicionada a la ejecución simultánea del acuerdo de ampliación de capital.

B. Simultáneamente, ampliar el capital social hasta un máximo de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS (71.430 €), mediante la emisión y puesta en circulación de hasta 71.430 acciones ordinarias, nominativas, indivisibles y acumulables, de 1 euro de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión de 5 € por acción, de la misma clase y serie y con los mismos derechos y obligaciones que las actualmente en circulación.

Por lo tanto, el valor efectivo máximo total de la emisión ascenderá, en caso de su completa suscripción, a 428.580 €, de los cuales 357.150 € corresponderían a prima de emisión y 71.430 € a valor nominal.

La suscripción de las nuevas acciones se llevará a efecto mediante aportaciones dinerarias en efectivo metálico.

(i) Aumento incompleto: se prevé y acepta la posibilidad de que el aumento de capital no sea suscrito íntegramente por los accionistas dentro del plazo fijado para la suscripción. El capital se aumentará solo en la cuantía de las suscripciones efectuadas.

(ii) Derecho de suscripción preferente: Todos los accionistas podrán suscribir un número de acciones equivalentes y representativas de su cuota de participación actual en el mismo.

El derecho de suscripción preferente podrá ejercitarse durante el plazo de un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de las nuevas acciones en el BORME. El ejercicio de este derecho deberá acreditarse ante el órgano de administración, remitiendo a éste al domicilio social el correspondiente certificado bancario del ingreso en la cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad del total nominal, más la prima de emisión de las acciones a suscribir.

(iii) Desembolso: Los Accionistas deberán desembolsar, en el momento de la suscripción, el importe íntegro del valor nominal y la prima de emisión de las acciones nuevas que suscriban. No se admiten desembolsos parciales. Las órdenes de suscripción que no sean desembolsadas en estos términos se tendrán por no efectuadas.

(iv) Delegación en el órgano de administración: Se delegan en el administrador único las facultades de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del aumento en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta, conforme a lo dispuesto en el artículo 297.1.a LSC .

Los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

Cuarto. -Nueva ampliación de capital, con cargo a créditos.

Ampliar el capital social hasta un máximo de 18.616 €, mediante la emisión y puesta en circulación de hasta 18.616 acciones ordinarias, nominativas, indivisibles y acumulables, de 1 euro de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión de 5 € por acción, de la misma clase y serie y con los mismos derechos y obligaciones que las actualmente en circulación. Su numeración dependerá del número de acciones finalmente suscritas en el anterior aumento de capital propuesto.

Por lo tanto, el valor efectivo máximo total de la emisión ascenderá, en caso de su completa suscripción, a 111.696 €, de los cuales 93.080 € corresponderían a prima de emisión y 18.616 € a valor nominal.

La suscripción de las nuevas acciones se llevará a efecto mediante compensación de créditos.

Este aumento de capital está dirigido exclusivamente al socio INVERSIONES LABU, S.L., titular de un derecho de crédito frente a la Sociedad, preexistente, vencido, líquido y exigible en más de un 25% y con un vencimiento del resto del crédito previsto para los próximos cinco años.

(i) Aumento incompleto: se prevé y acepta la posibilidad de que el aumento de capital no sea suscrito íntegramente por los accionistas dentro del plazo fijado para la suscripción. El capital se aumentará solo en la cuantía de las suscripciones efectuadas.

(ii) Derecho de suscripción preferente: dado que el aumento de capital se llevará a cabo mediante compensación de un crédito del que es titular uno de los socios, se excluye el derecho de suscripción preferente para el otro socio, que no es titular de ningún crédito.

(iii) Delegación en el órgano de administración: Se delegan en el administrador único las facultades de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del aumento en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta, conforme a lo dispuesto en el artículo 297.1.a LSC .

Dado que una parte del crédito no es líquida, ni está vencida, ni es exigible, asimismo, se delega la facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta el máximo acordado por la junta, en la oportunidad y en la cuantía que decida el órgano de administración en cada momento, sin previa consulta a la junta general, dentro de los límites que establece el artículo 297.1.b LSC .

El órgano de administración queda facultado para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

Quinto. -Creación de la página web corporativa.

Crear la página web corporativa, que será la siguiente: www.cafescamuy.com

Sexto. -Modificar la forma de convocar la junta general, que pasará a hacerse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad.

Modificar la forma de convocatoria de las juntas generales, que se efectuará a través de la página web corporativa, desde que esta quede inscrita en el Registro Mercantil.

Séptimo. -Modificación estatutaria.

Modificar el artículo 10 de los estatutos sociales, que quedará redactado como sigue:

'Los accionistas constituidos en Junta General debidamente convocada decidirán en la forma regulada en la Ley y en estos Estatutos sobre todos los asuntos sociales y a sus acuerdos se someterán los disidentes y ausentes, a salvo la acción de impugnación que pueda corresponderles por imperativo de la Ley.

La junta se convocará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad.'

Octavo. - Protocolización de acuerdos.

Tales acuerdos figuran ejecutados en la escritura de 20 de abril de 2018 e inscritos en el Registro Mercantil (doc. núm. 7 de la contestación)

2. De la lectura íntegra de la demanda deducimos que los motivos de impugnación son los siguientes:

a) en cuanto a la convocatoria, refiere que fue realizada a través de anuncios sin notificación formal al actor (folio 5), y aunque dice que se celebró sin su conocimiento (folio 7), después parece desdecirse al indicar que se ha tenido conocimiento por los anuncios publicados (pág. 17)

b) respecto de los acuerdos relata que (i) se impugna expresamente el informe contable cerrado supuestamente a 30 de septiembre de 2017, que ha servido de base para los acuerdos de reducción y aplicación de capital al no reflejar la imagen fiel de la sociedad, haber sido elaborado con la oposición del actor ( folio 2) ; (ii) que la operación acordeón forma parte de un estrategia para expulsarle del accionariado; (iii) la irrealidad de las invocadas pérdidas; ( iv) que la operación 'acordeón' sin esperar al cierre del ejercicio a 31 d diciembre de 2017 se basa en una situación contable provisional y no definitiva y que resulta necesaria la presencia de todos los accionistas; (v) que los créditos de INVERSIONES LABU SL objeto de compensación de créditos en la ampliación de capital son créditos de dudosa procedencia; (vi) que las pérdidas o desequilibrio, de existir, se podían haber solventado con otros medios distintos a la operación acordeón (préstamos con terceros o socios de la entidad) que el informe preceptivo debe indicar, con exposición de las razones sobre la oportunidad y conveniencia de dicha operación y (vii) que los acuerdos resultan abusivos o fraudulentos por vulnerar el artículo 301 LSC (pág. 17 -20)

A ello añadir en el hecho cuarto sostiene que el balance de situación de la empresa 'CAFES CAMUY, S.A.', a 31 de julio de 2017 evidencia su bonanza económica y la falta de justificación de los acuerdos de la junta de 23 de febrero de 2018 por ese invocado desequilibrio económico; solvencia económica de la empresa que ha posibilitado que durante el segundo semestre del 2.017, y primer trimestre 2.018 haya adquirido o financiado la adquisición de cuantiosos bienes/materias con un valor considerable, y que tampoco figura contabilizadas la totalidad del valor de la maquinaria propiedad de 'CAFES CAMUY, S.A.' que se encuentran depositadas en los clientes de hostelería/ cafeterías/ restaurantes/ bares, conforme a los contratos suscritos con estos .

Valoración del Tribunal

3.En cuanto a la infracción en la forma de la convocatoria baste con reproducir lo dicho en el fundamento anterior: no se identifica qué precepto legal o impone la notificación personal de la convocatoria, que colman las exigencias del art 173LSC, y si parece que tuvo conocimiento de la misma, produce sus efectos, por lo que la no intervención en la misma fue una decisión estrictamente voluntaria del actor

4. En cuanto a los acuerdos impugnados, uno de los puntos esenciales estriba en la discrepancia con el balance contable a 30 de septiembre de 2017 aprobado, que sirve de base a la operación acordeón de reducción y aumento de capital simultáneos

Dicho balance presenta un patrimonio neto negativo de 386.470€ y consta auditado, con la opinión con salvedades. Se dice en ésta que, en que en su opinión , excepto los posibles efectos de las salvedades, expresa la imagen fiel de patrimonio y de la situación financiara de la sociedad a 30 de septiembre de 2017; salvedades que se fundamentan en que , al no haber realizado la auditoria a 31 de diciembre de 2016 , y haber sido contratados con posterioridad al 30 de septiembre de 2017 , no han podido evaluar al razonabilidad del importe de las existencias iniciales y finales y, en general, el corte de operaciones al término de dicho ejercicio , por lo que no se ha podido comprobar la corrección del dato de variación de existencias integrado en el resultado correspondiente al periodo comprendido entre enero y septiembre de 2017 que forma parte del patrimonio neto del balance. En el apartado dedicado a 'Aspectos más relevantes de la auditoria 'se reseña que se han centrado en las regularizaciones llevadas a cabo por la sociedad sobre de saldos de inmovilizado material y las cuentas a cobrar a clientes, que consideran adecuadas tras verificar su razonabilidad mediante procedimientos de auditoría

Tales conclusiones de la auditoría no se ven contradichas en forma por la parte actora. No se practica prueba pericial que lo desvirtúe, al no constar consignada la provisión de fondos del perito designado judicialmente, resultando manifiestamente insuficiente la obrante en autos, limitada a la declaraciones testificales del arrendador de la nave ocupada por la sociedad demandada o de un trabajador de la demandada, sin conocimientos contables, como los mismos reconocen .Tampoco la presentación de un modelo 200 de 2016 ( impuesto de sociedades de la demandada ) ( doc. nº 20 de la demanda) o un balance de situación del periodo 1/1/17 al 31/7/17 ( doc. nº 22 de la demanda) impugnado por la demandada por desconocer su procedencia y cuestionar su contenido , pero que en todo caso parece ser previo a la regularización de activos. Lo mismo debe predicarse de la denegación de opinión de la auditora designada por el Registro Mercantil a instancia del actor para auditar las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2017 (doc. nº 9 de los aportados en la contestación), pues dichas cuentas no son objeto de este procedimiento y no figuran en autos. Menos fuerza probatoria aún tiene la mera indicación de que el Juzgado de Instrucción que conoce de la querella ha acordado una pericial para revisa la contabilidad de la mercantil (doc. nº 15 de la demanda), cuyos resultados se desconocen

5. A la vista de ello decae buena parte de la impugnación, dado que no hay razón para revocar el acuerdo por el que se aprueba de dicho balance cerrado a 30 de septiembre de 2017 y con ello la compensación de las reservas existentes ( 31.445€) con pérdidas , como presupuesto previo a la reducción del capital social por pérdidas, según impone el art 322LSC, ni la reducción y aumento de capital simultáneos para restablecer el equilibrio entre este y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de las pérdidas puesta de manifiesto por esa regularización. Operación que se basa en unas pérdidas reflejadas en un balance a fecha comprendida dentro de los 6 meses inmediatos al acuerdo, verificado por auditor de cuentas, según impone el art 323 LSC

Operación 'acordeón ' con arreglo a los art 343- 345LSC que , atendido ese balance ( que como hemos dicho no aparece debidamente contradicho en esta litis ) está perfectamente justificada, como mecanismo para equilibrar el patrimonio neto con la cifra de capital social y superar la causa de disolución, que permite disipar las denuncias de abuso del actor que sostiene que se trataba de un instrumento que buscaba solo la exclusión del socio; exclusión que se produce al no ejercer del derecho de suscripción preferente de acciones , que solo son suscritas por el otro socio, según se recoge en la escritura de 20 de abril de 2018 ( doc. nº 7 de la contestación) que documenta la ejecución de los acuerdos, de modo que tiene lugar, según se contemplaba, un aumento incompleto

Solo añadir que no se indica la cobertura legal que sustente la afirmación de que la operación 'acordeón' solo podía realizarse al cierre del ejercicio a 31 de diciembre de 2017 y que resulta necesaria la presencia de todos los accionistas, pues, nada impide basarla en un balance distinto, siempre que esté auditado ( art 323LSC) y sin exigencia de unanimidad, al regir las mayorías cualificadas de la modificación estatutaria ( art 194 por remisión del art 288LSC)

6. La otra cuestión esencial que suscita el actor - con las dificultades en su comprensión derivadas de la defectuoso técnica expositiva - es la referente a la ampliación de capital por compensación de créditos de INVERSIONES LABU SL, que se afirma que son de dudosa procedencia y que vulnera el artículo 301 LSC

También está abocado al fracaso, pues en la escritura citada de 20 de abril de 2018 ( doc. nº 7 de la contestación ) se adjunta el informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social y la certificación de un auditor de cuentas que, acredita que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar y que al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar son líquidos, están vencidos y son exigibles, y el vencimiento de los restantes no resulta superior a cinco años, sin que haya prueba que permita dudar de la exactitud de esa verificación por auditor

7. Solo resta por añadir en cuanto a la genérica vulneración del derecho de información que, al no constar ejercitado previamente a la junta, carece de rigor para sustentar la impugnación

8. La desestimación de la impugnación de los acuerdos provoca el rechazo de esa acción indemnizatoria ala que se refiere el suplico, vicaria de la nulidad de los acuerdos, y que en todo caso carece del mínima desarrollo en la demanda, sin que sea válido diferir a ejecución la acreditación de los daños y perjuicios meramente afirmados

OCTAVO. - Costas

1. Al ser desestimado el recurso, aunque sea por motivos distintos a los esgrimidos en la instancia, procede la imposición de costas de la segunda instancia al apelante ( art 398LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Enrique contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2021 en el juicio ordinario núm. 955/2018 seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid que se confirma, con imposición de las costas derivadas de la segunda instancia al apelante.

Procede la pérdida del depósito para recurrir

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.