Sentencia CIVIL Nº 792/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 326/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168026786
Recurso de apelación 326/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 141/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rafael , Felisa
Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas, Maria Elena De Temple Salinas
Abogado/a: Diego A. Sandoval Granados
Parte recurrida: Patronat Municipal de L'Habitatge de Barcelona
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: Anna Canal Marti
SENTENCIA Nº 792/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Belen Zambrana Eliso
Barcelona, 27 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 141/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Maria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de Rafael y Felisa contra la Sentencia de 27/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de Patronat Municipal de L'Habitatge de Barcelona.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Daniel Font, actuando en nombre y representación del PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITATGE del Ayuntamiento de Barcelona contra Felisa y Rafael en relación a la finca que ocupan situada en c/ DIRECCION000 núm.

NUM000 , P B NUM001 de Barcelona, y en consecuencia, acuerdo requerir a quienes residan en dicho inmueble para que desalojen la vivienda que ocupan, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la parte actora en la forma que establece la Ley, procediendo a su lanzamiento en caso contrario. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Patronat Municipal de L' Habitatge, como propietario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona, se interpone demanda de juicio ordinario de resolución de contrato de arrendamiento urbano por no haber persona con derecho a subrogación y/o subsidiariamente acción de desahucio por precario contra Rafael y Felisa , exponiéndose en la demanda: Que en fecha 15 de abril de 1958 el Patronato arrendó la vivienda indicada al señor Artemio , subrogándose mortis causa su viuda Macarena en fecha 25 de marzo de 1982. Que el Patronato tuvo conocimiento en octubre de 2015 del fallecimiento de esta arrendataria (subrogada) acaecido el día 4 de marzo de 2015, sin que ningún familiar hubiese comunicado este hecho oportunamente al Patronato ni hubiese solicitado subrogarse en los derechos arrendaticios de la viuda. Que asimismo, en octubre de 2015 el Patronato tuvo conocimiento de que la vivienda de su propiedad estaba ocupada por los demandados Rafael y Felisa , quienes no tenían parentesco alguno con la arrendataria ni habían mantenido convivencia con ella ni habían solicitado subrogarse en su posición arrendaticia. Que en fecha 14 de octubre de 2015 el Patronato remitió carta a los demandados indicándoles que habiendo fallecido la arrendataria subrogada y, en aplicación de la Disposición Transitoria 2ª punto 5 de la LAU (así como por la inexistencia de parentesco ni de convivencia de los ocupantes con la difunta) el contrato de arrendamiento se hallaba extinguido; por lo que les requería para que desalojaran la vivienda bajo apercibimiento de iniciar las correspondientes acciones judiciales en caso contrario.

Considera así, el Patronato, en su escrito de demanda; Que, al no proceder la subrogación a favor de los demandados Rafael y Felisa , ni haberse notificado de tal subrogación en el término de tres meses previstos en el artículo 16 de la LAU , debe considerarse extinguido el contrato de arrendamiento concertado sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona. Que se articula, subsidiariamente, la acción de precario, al entender que la parte demandada está poseyendo la vivienda sin título que le autorice a ocupar dicha vivienda y sin autorización del Patronato Municipal.

Por lo expuesto, solicita la parte actora en el suplico de su demanda; que se dicte sentencia por la que se declare extinguido el contrato de arrendamiento existente con la señora Macarena y condenando a la parte demandada y a cuantas personas puedan residir en el inmueble, a desalojar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desalojan en el plazo legal, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

A dichas pretensiones se oponen los referidos ocupantes, Rafael y Felisa , admitiendo en su contestación; la propiedad de la actora, la realidad del contrato a favor de la señora Macarena , el fallecimiento de ésta y su residencia en la indicada vivienda, pero, alegando en su defensa; que el Patronato tenía perfecto conocimiento de la residencia de los demandados en su vivienda desde el inicio y que toleró su ocupación, aceptando libremente el abono de la renta que cada mes realizaban los demandados personalmente en las oficinas del Patronato, hasta que con posterioridad a la interposición de la demanda, desde el Patronato se negaron al cobro de la renta. Consideran pues, los demandados, que 'la acción planteada debe desestimarse habida cuenta de su legitimidad y del consentimiento (de la demandante) en la subrogación tácita del contrato de arrendamiento'. También oponen los demandados en su contestación a la demanda, la excepción procesal de incompatibilidad de procedimientos, tratándose de dos acciones (la de resolución del contrato de arrendamiento y la de desahucio por precario) que siguen cauces procesales distintos y a su vez, por ser acciones contrarias y contradictorias dado que la primera parte de la existencia de un contrato de arrendamiento e interesa su rescisión y la segunda niega la existencia de dicho contrato e interesa el desahucio por precario.

La sentencia de instancia, tras advertir que se ejercita por el Patronato una acción principal de resolución de contrato de arrendamiento respecto de la antigua y finada arrendataria de la vivienda ( Macarena ) así como subsidiariamente, una acción de desahucio por precario contra los demandados Felisa y Rafael , en su calidad de ocupantes del inmueble, sin tener título posesorio válido y suficiente que justifique dicha ocupación; y tras desestimar la excepción procesal de incompatibilidad de procedimientos planteada por los demandados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71.1 y 252.1 de la LEC y dado que el procedimiento ordinario ofrece mayores garantías de defensa para los demandados en tanto que virtuales ocupantes del inmueble; con citación de la doctrina jurisprudencial sobre el precario, termina valorando, 'atendiendo a las declaraciones efectuadas por los demandados en el acto del juicio'; que 'tanto Felisa como Rafael , han reconocido que ocupan el piso y lo hacen contra la voluntad de su legítimo propietario, es decir, del Patronat Municipal de l' Habitatge, y sin que conste contrato de arrendamiento alguno que respalde ese derecho' y que por tanto, 'acreditada la propiedad del inmueble de la entidad demandante y no constando acreditada la existencia de título válido que permita a los demandados ocupar la vivienda donde residen (...) procede estimar el desahucio solicitado de quienes ocupen la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona, condenando a los demandados y a cuantos allí residen, a abandonar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la entidad actora, con los apercibimientos legales correspondientes de proceder a su lanzamiento si no lo hacen en el término correspondiente'.

Nada se dice ni en el cuerpo de la sentencia ni en su Fallo acerca de la resolución del contrato de arrendamiento urbano por fallecimiento de la arrendataria subrogada señora Macarena y en aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda apartado B punto 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás preceptos de la misma; si bien la parte interesada (el Patronato) no solicitó el complemento o rectificación de la sentencia ni interpuso recurso de apelación frente a la ausencia de pronunciamiento sobre la acción principal ejercitada en la demanda.

Contra la sentencia dictada en la primera instancia se alzan los demandados Felisa y Rafael , alegando; 1) Error en la valoración de la prueba (pues los demandados durante su interrogatorio no reconocieron que ocupaban la vivienda propiedad de la actora contra la voluntad de la misma, sino todo lo contrario, declararon que el Patronato conocía plenamente la situación y residencia en el inmueble de los demandados y la toleraba, aceptando cada mes el pago de la renta realizado personalmente en las oficinas de dicho Patronato); y 2) falta de motivación adecuada y suficiente (porque la sentencia de instancia no valora la prueba documental aportada por los demandados -no impugnada de contrario- ni el conjunto de las declaraciones de ambos ocupantes en el acto de la vista). Solicitan así, los apelantes, la estimación de su recurso, la revocación íntegra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona y la desestimación de la demanda interpuesta por el Patronat Municipal de L' Habitatge, con imposición de las costas causadas en la primera y segunda instancia a la parte actora.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, reiterando la ausencia de derecho de subrogación en el contrato de los ocupantes demandados y su situación de precario, dado que ocupan el inmueble propiedad del Patronato sin título alguno y contra la expresa voluntad del legítimo propietario.



SEGUNDO.- Expuestos los términos de la controversia en la primera y en la segunda instancia, conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora, Patronat Municipal de L' Habitatge de Barcelona, es propietaria de la vivienda objeto de litigio sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona.

2) En fecha 15 de abril de 1958, la entidad actora otorgó contrato de 'arrendamiento' sobre la referida vivienda, a favor de D. Artemio , por el precio de 50 pesetas mensuales, del que merece destacar que; 'El contrato de arriendo concertado se halla sujeto a la legislación especial de Casas Baratas, Viviendas Protegidas, Viviendas de Renta Limitada o de tipo social' y que 'En consecuencia, (el contrato) se regirá tan sólo por las disposiciones reguladoras del uso y disfrute de tales viviendas, sin que sea de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos ni el Derecho Común arrendaticio' (cláusula I. 1ª); que 'queda terminantemente prohibida al beneficiario la cesión o subarriendo totales o parciales, así como el traspaso de la vivienda' (cláusula III. 4ª); y que 'En caso de fallecimiento del beneficiario se subrogarán en sus derechos su viuda e hijos; mientras viva aquella, habitará la casa con los hijos sometidos a su potestad y, a su muerte, recaerá este derecho: 1º en los hijos menores hasta que lleguen a la mayor edad y en los incapacitados y 2º en los mayores de edad. A falta de viuda e hijos, se transimitirá este derecho, a título de beneficiario, según las normas que para la sucesión el Código Civil establece, sin otra limitación que la de que el heredero a quien se adjudique habrá de acreditar la condición legal de beneficiario (...)' (cláusula VI). Documento nº 1 de la demanda.

3) En fecha 20 de diciembre de 1980 falleció el indicado habitacionista subrogándose en el contrato a título de beneficiaria su viuda, Dª. Macarena con fecha de efectos el 25 de marzo de 1982.

4) En fecha 4 de marzo de 2015 falleció la beneficiaria subrogada Dª. Macarena sin que ningún familiar pusiere este hecho en conocimiento del Patronato y sin que ninguna persona solicitara ante dicho Patronato la subrogación en los derechos y título de la indicada causante.

5) En el mes de mayo de 2015 los demandados Felisa y Rafael entraron a residir en la vivienda objeto de contrato sin comunicar este hecho de manera expresa y fehaciente al Patronato.

6) En fecha 14 de octubre de 2015, la entidad actora envió una carta a los demandados Felisa y Rafael , informándoles de que el contrato de 'arrendamiento' quedaba extinguido ante el fallecimiento de la beneficiaria señora Macarena en marzo de 2015 y dado que ellos, los ocupantes, no tenían derecho a la subrogación; y les requería para que en el plazo de 15 días desalojasen la vivienda bajo apercibimiento de emprender acciones judiciales en caso contrario. Los demandados hicieron caso omiso a este requerimiento.

7) Los demandados abonaron las rentas del arrendamiento cada mes desde agosto hasta diciembre de 2015 (ambos incluidos), constando los recibos a nombre de la señora Macarena , si bien se aportan junto al escrito de contestación a la demanda, los justificantes de ingreso de las rentas de octubre, noviembre y diciembre de 2015 a nombre del demandado Rafael .

8) A partir del mes de enero de 2016 la entidad actora, Patronat Municipal de L' Habitatge de Barcelona se negó a recibir las rentas por parte de los demandados interponiendo la demanda origen de este procedimiento en febrero de 2016.



TERCERO.- En primer lugar, contestando al segundo motivo de apelación alegado por los demandados Rafael y Felisa , que denuncian una motivación insuficiente de la sentencia dictada en la primera instancia, debemos efectuar al respecto las siguientes consideraciones.

Conviene recordar que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la LEC , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Este requisito de congruencia obliga a acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

En el supuesto que examinamos consideramos que el juzgador de instancia no incurrió propiamente en falta de motivación, en tanto en cuanto, si bien de una manera concisa y escueta; expone en lel fundamento segundo de su sentencia el concepto doctrinal y jurisprudencial del precario, así como los elementos que esa doctrina jurisprudencial viene declarando que han de concurrir para la legítima posesión de un inmueble a título de arrendamiento; valora la declaración de ambos demandados en el acto de la vista y concluye, en aplicación de las reglas de la carga de prueba ( artículo 217 de la LEC ), que no consta acrediatada la existencia de título válido que permita a los demandados Felisa y Rafael ocupar la vivienda propiedad de la actora, por lo que estima íntegramente la acción de desahucio por precario ejercitada por la actora y condena a los demandados al desalojo de la vivienda.

No obstante, sí que es de apreciar en la sentencia de instancia, una incongruencia omisiva (no resuelve sobre la acción principal de extinción del contrato de arrendamiento urbano por fallecimiento de la arrendataria y ausencia de persona con derecho a subrogación, ejercitada en la demanda); si bien esta falta de pronunciamiento no ha sido objeto de recurso, deviniendo firme y sin que proceda por ello, su examen en esta segunda instancia ( artículo 465.5 de la LEC ). Y asimismo, asiste la razón a los apelantes, en cuanto la sentencia impugnada adolece de error en la valoración de la prueba de interrogatorio de los demandados y no entra a valorar la prueba documental y los argumentos aducidos por los demandados como motivos de oposición a la demanda, siquiera para desestimarlos.

En todo caso, se debe advertir que la consecuencia de lo anterior, no es el automático acogimiento de los argumentos de los demandados con desestimación de la demanda; sino que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.3 de la LEC este tribunal debe resolver sobre las cuestiones aducidas en la medida en que se reiteren en esta alzada. En el supuesto examinado, procederá la confirmación de la sentencia de instancia pero en virtud de distintos fundamentos de derecho.

En efecto, pese a lo valorado en el fundamento segundo de la sentencia apelada, ninguno de los ocupantes demandados, Felisa y Rafael , reconoció en el acto de la vista, durante su interrogatorio, que ocubaban el piso propiedad de la actora sin título alguno y contra la voluntad de la misma. Así, declaró la demandada, Felisa , en el juicio y a preguntas del letrado de la parte actora; 'Que sí sabía que la arrendataria de la vivienda objeto de litigio era la señora Macarena y que la conocía, dado que la demandada tenía cuatro familiares residiendo en ese mismo barrio. Que se trasladaron a la vivienda después de que la señora Macarena falleciera, no llegando pues, a convivir con ella y no teniendo ninguna relación de parentesco más allá de que la señora Macarena había visto crecer a la demandada. Que la demandada habló con los familiares de la señora Macarena y estos le dijeron que si ella se hacía cargo del pago de la renta que podía quedarse con la casa y que para que estuviera tapiada mejor era que se fuera la demandada a vivir allí con su hijo. Que los familiares de la arrendataria fallecida le dejaron las llaves del inmueble y se trasladó a vivir allí.

Que cada mes ella o su pareja, el otro demandado, Rafael , acudían personalmente a la oficina del Patronato a ingresar la renta. Que era consciente de que los recibos constaban a nombre de la señora Macarena y no de ellos, pero que también los familiares de Macarena habían estado pagando la renta desde marzo de 2015 y no pasó nada. Que en el Patronato al pagar el recibo no les preguntaban el nombre ni nada. Que ella nunca se había negado a pagar el alquiler, que incluso estaba de acuerdo con que se lo subieran pues lo que necesitaba era un techo para vivir con su hijo. Que sí que le enviaron una carta en octubre de 2015 desde el Patronato requiriéndoles para que desalojasen la vivienda pero que al mes siguiente fueron a pagar la renta y se la aceptaron, por lo que entendió que podía quedarse. Que sí que le dijeron en el Patronato en enero de 2016 que no le cobrarían más recibos de renta porque la señora Macarena había fallecido y se había rescindido el contrato y que ella se quejó manifestando que el mes pasado también la señora había fallecido y sin embargo en el Patronato le aceptaron la renta. Que la demandada no sabía si los familiares de la señora Macarena habían comunicado u ocultado esta situación (el fallecimiento de la beneficiaria del arrendamiento) al Patronato, que ella sólo sabía que les preguntó y le dijeron que si se hacía cargo de la renta podía quedarse con la vivienda ya que ellos no la querían para nada'.

Y el otro demandado, Rafael , declaró en el acto de la vista; 'Que residían en la vivienda objeto de litigio desde el 31 de mayo de 2015. Que entraron porque vieron que la puerta estaba medio abierta y se metieron. Que sabían que no vivía nadie allí desde hacía tiempo y no le pidieron permiso a nadie. Que él no sabía quién vivía allí antes pero su compañera, Felisa , sí, porque era del barrio. Que entraron y cambiaron la cerradura obviamente. Que sí sabía que el propietario de la vivienda era el Patronato y que ellos no tenían contrato pero que cada mes le pagaban la renta y el Patronato la aceptaba e incluso después de la carta que les enviaron en octubre de 2015, al mes siguiente fueron a pagar la renta y se la aceptaron. Que en enero de 2016 se negaron a recibir más pagos de renta. Que los fasmiliares de la señora Macarena nos dijeron que para que la vivienda estuviera tapiada que mejor entrasen ellos a vivir allí. Que sabían que los pisos estaban tapiados porque iban a derribarlos pero que ello no era inmediato así que mientras tanto podían residir allí.

Que no sabía a qué nombre constaban los recibos de renta que pagaban y que en el Patronato le explicaron que podía pagar cualquiera lo cual no entendía ...'.

En cuanto a la prueba documental aportada junto al escrito de contestación a la demanda; es un hecho probado e incontrovertido que, en efecto, los demandados Felisa y Rafael abonaron las rentas del inmueble durante los meses de agosto a diciembre de 2015 (ambos incluidos), obrando los recibos a nombre de la arrendataria fallecida Dª. Macarena y que en el mes de enero de 2016 la parte actora, el Patronato municipal, se negó a recibir más abonos de renta, interponiendo la demanda origen de estas actuaciones, en febrero de 2016. También es un hecho acreditado y carente de controversia (véase fundamento segundo de la presente sentencia) que en fecha 14 de octubre de 2015 el Patronato remitió una carta a los demandados (que estos recibieron y leyeron, según manifestaron en el juicio) explicándoles la situación (fallecimiento de la arrendataria y extinción del contrato de arrendamiento) y requiriéndoles de manera clara y expresa para que desalojasen el inmueble en el plazo de 15 días, bajo apercibimiento de interponer acciones judiciales, en caso contrario.

Finalmente, el representante legal de la entidad actora respondió (por escrito) a las preguntas que le formularon ambas partes litigantes indicando; 'Que sí era propietaria de la vivienda objeto de litigio; que no le constaba el abono de las rentas de dicha vivienda por parte del señor Rafael y la señora Felisa ; que tuvo conocimiento de que estas personas estaban viviendo en el inmueble en el mes de octubre de 2015; que desde el Patronato se les negó a los demandados el pago de la renta en el mes de enero de 2016 cuando tomaron la decisión de emprender acciones judiciales, después de haber requerido por carta a los demandados para que abandonasen la vivienda y sin que estos se marcharan; que no tenía conocimiento, el Patronato, de si el demandado Rafael pedía recibos a su nombre cuando abonaba la renta'. Y a preguntas de la letrada de la parte actora, respondió el representante legal de la misma; 'Que tras el fallecimiento de la señora Macarena ningún familiar le comunicó al Patronato la intención de subrogarse en el contrato de arrendamiento; que ni la señora Felisa ni el señor Rafael habían comunicado al Patronato que estaban residiendo en dicho inmueble; que el Patronato en ningún momento había autorizado a dichos demandados para que residieran en la vivienda, ni había concertado ningún contrato con ellos; que los recibos de renta siempre se giraron a nombre de la señora Macarena que era la beneficiaria del arrendamiento; que la vivienda objeto de esta litis estaba sujeta a un plan de remodelación estando previsto su derribo'.



CUARTO.- Tras el análisis en esta alzada, de la prueba documental y de parte practicada en la primera instancia, la conclusión no puede ser sino la misma alcanzada por el juez a quo, si bien, como advertíamos, en virtud de fundamentos de derecho diversos. Así, centrándonos en la acción de desahucio por precario (que es la única objeto de esta alzada) debemos partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que hemos expuesto en muchas resoluciones anteriores, conforme a la cual el precario se configura como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y puede tratarse de una posesión sin título (3).

De este modo, la situación de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello y también cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En este sentido, venimos señalando, siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: De parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

Así pues, conviene traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que; ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada '.

En este caso, resulta indiscutida la titularidad de la finca en favor de la actora, Patronat Municipal de L' Habitatge de Barcelona, y también el requerimiento expreso y por escrito (mediante carta de 14 de octubre de 2015) realizado por dicha propietaria a los demandados Felisa y Rafael , para que procediesen al desalojo de la vivienda en el plazo de 15 días, requerimiento este que fue recibido e ignorado por ambos demandados.

Asimismo, es un hecho indubitado, que la demandante se negó a la recepción de las rentas en enero de 2016 por lo que desde esa fecha los demandados se hallan ocupando un inmueble de propiedad ajena sin título alguno que justifique tal posesión y sin abonar (a su nombre o a nombre del arrendatario) renta o merced alguna en contraprestación. De este modo, atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, se advierte que; si durante algún tiempo los demandados Felisa y Rafael , ostentaron una posesión tolerada (por desconocimiento de la situación) de la finca propiedad de la actora (lo que hemos visto, no impide la afirmación de su condición de precaristas) e incluso abonaron una renta o merced como justificación de dicha posesión (si bien la renta obraba a nombre de otra persona, de la arrendataria de hecho de la vivienda, lo que tampoco enerva la existencia del precario), ambas situaciones, se extinguieron a partir de la carta de 14 de octubre de 2015 requiriendo el desalojo de los demandados, y definitivamente a partir del mes de enero de 2016 en que la actora se negó al cobro de más recibos de renta. Esto es, cuando se interpuso la demanda en el mes de febrero de 2016, los demandados Felisa y Rafael , carecían de título alguno que justificase su ocupación del inmueble propiedad de la actora y además no abonaban renta o merced (ni a su nombre ni a nombre de la arrendataria fallecida) en pago de dicha posesión.

Pero es que además, es un hecho incontrovertido que los recibos de renta que durante los meses de agosto a diciembre de 2015 (ambos incluidos) estuvo pagando el demandado Rafael en las oficinas del Patronato, obraban a nombre de la arrendataria fallecida, la señora Macarena , por lo que tampoco dichos pagos pueden admitirse como válidos en tanto que no reflejan el concierto de voluntades contratantes.

Así, habiendo opuesto los apelantes, la subrogación tácita o consentida en el contrato de arrendamiento ya existente sobre la vivienda litigiosa (con la arrendataria fallecida), debe advertirse que; es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Asimismo, el pago de las rentas por tercero no equivale a la subrogación, y los artículos 1158 y concordantes del Código Civil admiten que el pago de la deuda lo pueda hacer cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor, teniendo en este caso el demandado interés en el pago de la renta, en evitación de que su impago pudiera servir de fundamento a la resolución del contrato principal de arrendamiento, en su condición de subarrendatario de la vivienda litigiosa, cuyo título se extingue por la extinción del arrendamiento.

Por otro lado, si bien resulta asimismo de la documental, que la actora, a partir de octubre de 2015, conoció que la vivienda estaba ocupada por los demandados, lo cierto es que el conocimiento por la arrendadora de la ocupación de los demandados no permite alcanzar la conclusión probatoria del consentimiento de la arrendadora a la ocupación de los mismos, por ser doctrina uniforme, constante, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1962;RJA 4298/1962 ) que la tolerancia del arrendador no debe gozar de respeto e inmunidad para el arrendatario, o lo que es lo mismo, que el conocimiento no es sinónimo del consentimiento ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, de 21 de enero de 1999;AC 3157/1999 ) por cuanto no puede identificarse consentimiento con mero conocimiento, ya que si bien este último es indispensable para poder actuar, puesto que no se puede reaccionar frente a lo desconocido, el mismo, no equivale a consentimiento, pues este es un acto volitivo, que presupone el conocimiento, pero no se identifica con el mismo.

Tampoco es aplicable, en este caso, la doctrina de los actos propios en contra de la parte actora, por cuanto el acto propio ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia ha recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, con posterioridad al conocimiento por la actora de la ocupación de los demandados (y del fallecimiento de la arrendataria Dª. Macarena ), en octubre de 2015 y careciendo de relevancia jurídica, según lo expuesto, la aceptación del pago de la renta por el tercero ocupante, los dos actos propios de la demandante de los que se tiene constancia son, precisamente; la remisión de una carta requiriendo de forma expresa a los demandados para que abandonen la vivienda en 15 días; la negativa al cobro de las rentas en enero de 2016 y la interposición de la demanda que dio origen a este procedimiento, en febrero de 2016.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, no puede sino concluirse, tras el examen de la prueba documental y de parte practicada en la instancia y en aplicación de los preceptos legales y de la doctrina y jurisprudencia desarrollados a lo largo de la presente sentencia, que los demandados, Felisa y Rafael , carecen de título para continuar en la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, procediendo en definitiva la estimación de la demanda interpuesta por el Patronat Municipal de L' Habitatge de Barcelona con la consiguiente desestimación del recurso de apelación de la parte demandada, confirmando plenamente la sentencia dictada en la primera instancia, por fundamentos de derecho distintos.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de los demandados D. Rafael y Dª. Felisa , se CONFIRMA, por distintos fundamentos de derecho, la Sentencia de 27 de noviembre de 2017 dictada en los autos nº 141/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :