Sentencia CIVIL Nº 793/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 545/2020 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00793/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07040 47 1 2016 0000865

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000417 /2016

Recurrente: Rogelio

Procurador: MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA

Abogado:

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, WF SHAP IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY , ADMINISTRADOR CONCURSAL AD , VENECIA 1 2010 SL , Salvador , EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA SL

Procurador: , MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI , , MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA , JOANA SOCIAS REYNES , JUAN JOSE PASCUAL FIOL

Abogado: , , DAMIAN MERCADAL VADELL , , FRANCISCO LLABRES ENSEÑAT , FRANCISCO JESUS GALLARDO CARDADOR

SENTENCIA Nº 793

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 417/2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 545/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Rogelio, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, asistido por el Abogado D. RAFAEL SÁNCHEZ GARCÍA, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, 'WF SHAP IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY', representada por la Procuradora Dª MAGINA BORRÁS SANSALONI, y asistida por la Letrada Dª MONTSERRAT LAX FERRER, D. Salvador, representado por la Procuradora Dª JOANA SOCIAS REYNÉS, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LLABRÉS ENSEÑAT, 'EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA SL', representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JESÚS GALLARDO CARDADOR, la concursada 'VENECIA 1 2010 SL', representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL MUÑOZ GARCIA, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 2 de Palma en fecha 26 de febrero de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1.DEBO DECLARA Y DECLARO el presente concurso de la mercantil VENECIA 1 2010 SL, como culpable.

2.DEBO CONDENAR Y CONDENO como persona afectada por la calificación de culpable a su administrador: Rogelio

3.DEBO INHABILITAR E INHABILITO a todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por un período de SEIS (6) AÑOS desde la firmeza de la sentencia, entendiéndose proporcional acorde con las conductas recogidas en este fundamento;

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO al citado administrador a abonar a la masa activa del concurso, sic Art.- 172 bis, la totalidad del déficit patrimonial que no pueda atender la concursada con ocasión de su liquidación.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio al pago de las costas procesales.

En lo relativo a la petición de la AC y los acreedores personados de deducción de testimonio a juzgado de instrucción, se decide que una vez sea firme la presente resolución se actuará conforme a lo previsto en el art. 40 LEC'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de D. Rogelio, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal presentó la solicitud de calificación culpable del concurso necesario de la mercantil VENECIA 1 2010 S.L por las siguientes causas:

-La prevista en el art 164.2.1 LC: La imposibilidad de conocer cuál es la situación patrimonial o financiera de la concursada por ausencia de contabilidad.

La concursada adolece del más mínimo soporte contable incumpliendo así, de forma interesada, dolosa y absolutamente reprochable el cumplimiento de dichas obligaciones contables, por lo que no merece otra calificación que la de culpabilidad.

-La prevista en el art 165.1.1. LC incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

El concurso fue declarado por Auto de fecha 25 de noviembre de 2016 como consecuencia de la demanda de concurso necesario instada, en el mes de junio de 2016, por el acreedor D. Salvador cuya deuda, por importe de 110.000.- €, dimana de diversos vencimientos habidos entre el mes de marzo de 2013 y el mes de junio de 2014.

El informe de la administración concursal detalla que no era el único acreedor y enumera el listado de procedimientos judiciales anteriores a la solicitud.

-La prevista en el art 165.1.2 LC. Incumplimiento del deber de colaborar.

En este punto alega que la actitud de su administrador ha sido de total pasividad: ' con explicaciones vagas e infundadas sobre su actividad, sin dar explicación alguna a la toma de decisiones, lo que unido a la falta de formulación de cuentas anuales junto con la falta de entrega de cualquier tipo de soporte contable nos lleva a afirmar que en modo alguno hemos contado con la colaboración de D. Rogelio para poder averiguar, mínimamente, cuales son las causas de la situación de impago generalizado en la que ha incurrido y del incumplimiento reiterado de la práctica totalidad de sus obligaciones.'

-La prevista en el art 165.1.3 LC por incumplimiento de los deberes relativos a las cuentas anuales.

Respecto a esta causa la administración concursal recuerda que el depósito de las Cuentas Anuales ha de efectuarse en el plazo de un mes desde su aprobación por la Junta de Socios, junta que debe celebrarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio social.

A fecha de declaración del concurso ya debería haberse hecho el depósito de cuentas de los ejercicios 2015, 2014, 2013, 2012 y 2011 pero es lo cierto que desde la constitución de la sociedad no se ha realizado ningún depósito.

En cuanto a los Libros de Actas: No se ha aportado a esta Administración Concursal un Libro de Actas ni tampoco consta que la mercantil tenga libro de actas legalizado. Por manifestaciones del representante de la administradora de la concursada, se indicó que no se contaba con él.

En cuanto al Libro Registro de Socios: De acuerdo con el artículo 27 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la sociedad está obligada a la llevanza de un Libro Registro de Socios, en el que deben constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones voluntarias o forzosas de las participaciones, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. Por manifestaciones del representante legal del administrador de la concursada, se indicó que no se contaba con él.

Añade los hechos expuestos por el acreedor instante e identifica como personas afectadas por la calificación al administrador societario.

Solicita la declaración del concurso como culpable y la de DON Rogelio como persona afectada por la calificación. En consecuencia considera procedente la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, durante un periodo de SEIS AÑOS.

Solicita que se condene a la obligación de abonar a la masa activa del concurso, sic Art.172 bis, la totalidad del déficit patrimonial que no pueda atender la concursada con ocasión de su liquidación.

El Ministerio Fiscal presentó el informe preceptivo legalmente en cumplimiento de lo dispuesto en el art 169 LC(actual art 449 TRLC) en el único sentido de no oponerse a lo interesado por la administración concursal.

La representación procesal del SR Rogelio se opuso a la propuesta de calificación culpable e interesó la calificación como fortuito:

De una parte, porque la ausencia de contabilidad y/o la falta de presentación de cuentas anuales es excusable-a su juicio-por la buena fe del administrador social que intentó hacer todo lo posible para solucionar la insolvencia.

En segundo lugar, expuso que fue el fracaso de la compraventa de un inmueble -propiedad de la concursada- lo que ocasionó la crisis de la mercantil; afirmó que la resolución del contrato y la venta del derecho de retracto 1504 CC en trámite permitiría cumplir con las obligaciones que se reclaman al demandado.

Por Auto de 12 de febrero de 2019 se resolvió sobre la prueba propuesta.

La representación procesal de la concursada recurrió en reposición ciertas diligencias de citación de testigos.

En fecha 30 de septiembre el auto fue objeto de aclaración de error material para admitir la prueba de la administración concursal que aparecía inadmitida.

Se desestimó el recurso de reposición contra las diligencias de citación.

La sentencia estimó las pretensiones tal y como constan en el antecedente de hecho primero declarando el concurso culpable y al administrador social como persona afectada.

Contra ella se alza la parte afectada por la calificación culpable DON Rogelio e identifica como objeto de su recurso aspectos procesales y sustantivos.

Como alegación previa niega que proceda deducir testimonio para enviar las actuaciones al juzgado de instrucción.

En primer lugar, reclama la nulidad de actuaciones ( art. 225.3 de la LEC) por entender vulnerado su derecho a la proposición y práctica de prueba según dispone el art 443LEC. Detalla ' Que el pasado 06 de febrero de 2020, tuvo lugar la celebración de la vista de calificación del concurso Que en el presente se han vulnerado las normas esenciales del procedimiento ( art 225.3 LEC) y el art 24 de la CE. Así, en el acto de la vista del pasado 06 de febrero no se siguió el procedimiento establecido en el art 443 de la LEC.

No se otorgó EN NIGÚN MOMENTO a los letrados el trámite de proposición de prueba marcado en el articulado, y cuando por parte del letrado que suscribe se indicó tal extremo, su SSª (dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa) indico que no lo habíamos solicitado. Entendiendo que no es el letrado quien debe solicitarlo sino el juez quien debe dirigir el acto de la vista y proceder conforme a lo estipulado legalmente para el caso concreto.

En cualquiera de los casos, la vista se celebró en todo momento prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento marcadas en el artículo 443, 445 y 429 de la LEC.

Por ello estima que la tramitación ha causado INDEFENSIÓN a esta parte (vulnerándose el artículo 24 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a un proceso público con todas las garantías).'

En segundo lugar, estima que concurre otra causa de nulidad por la vulneración del art 43LEC porque se reclamó la suspensión del procedimiento hasta que resolviera sobre la reintegración de la finca denominada DIRECCION000 sita en Campos y no se resolvió antes de la vista y en el acto de juicio el Juez a quo entendió que la cuestión no afectaba a este asunto.

Formulada protesta ante la decisión en el acto de la vista reitera la petición antes esta alzada.

Estando pendiente la resolución la reintegración o no de la citada finca a la masa del concurso, a su juicio existe un claro caso de prejudicialidad civil, en tanto, es necesario para resolver el presente decidir sobre la cuestión planteada por el administrador concursal, pues si el bien se reintegra en el concurso, los créditos adeudados quedarían saldados. En consecuencia, entiende que el apelante sería absuelto de la presente calificación, declarándose el concurso como fortuito.

De no estimarse la causa de nulidad con retroacción de las actuaciones reclama la estimación de la prejudicialidad civil y que se suspendan las actuaciones antes del inicio de la vista.

En cuanto a la oposición a los motivos de fondo de la sentencia, aunque no se niega que el concurso no fue solicitado por el administrador social codemandado, reclama que se declare fortuito porque el Juez a quono ha tenido en cuenta las siguientes atenuantes:

'- Buena fe y voluntad de mi mandante en aras a solventar la situación de insolvencia en la que se encontraba, así como la voluntad y pasos realizados encaminados a conseguir una mejor liquidación que garantice el pago a los acreedores.

- La finca sita en campos y denominada SON GINARD (único activo de la mercantil), en el momento en el que se produjo la compraventa por parte de EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA, SL era el único inmueble propiedad de la ahora concursada en liquidación, razón por la que se procede a la venta del único activo con la única finalidad de ELIMINAR las contingencias fundamentales que ostentaba la sociedad en dicho momento. La mayor contingencia en el momento en el que se produce la compraventa del bien inmueble era el Préstamo Hipotecario y el préstamo a favor de D. Salvador. Razón por la que, el precio de la compraventa fue de 1.536.303,43 euros, quedando así saldadas las principales contingencias y principales problemas de la sociedad.

- El comprador EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA SL no paga ni un solo euro del precio pactado, así como tampoco inscribe la finca en su nombre, hechos que se relatan en el informe pero que no se pueden atribuir a una agravación de la situación de insolvencia por parte de mi mandante. Quien pretendía evitar todo lo contrario. Negando en rotundo que se hicieran en fraude de terceros, cuando como vemos, el precio cubría las principales contingencias y se evitaba de esa forma seguir generando deuda.

- El aquí instante, con anterioridad no presentó demanda ni reclamación judicial previa al concurso, situación por la que mi mandante, pretendiendo evitar la reclamación judicial, entra en negociaciones con la entidad EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA SL.

- Se ha presentado solicitud del 1504 CC, Y EL BIEN ES Y CONSTA actualmente como patrimonio de la concursada, por haber sido resuelto el contrato de compraventa firmado. Bien inmueble que supone un activo de un valor elevado, cuya venta será muy beneficiosa para la liquidación

- Se ha realizado una búsqueda de inversores, a los que se les dará o no el visto bueno en el momento de la liquidación por la persona a la que se le encargue dicha cuestión

- Se ha ejercitado, derecho de retracto del 1535 del CC en los autos 300/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera instancia número 1 de Inca , en el que se han entablado negociaciones con la parte contraria (Bankia y SAREB) para la compra de dicho derecho y bien inmueble por parte de un tercero. Situación que solucionaría en cuantía elevada las

cuestiones de la deuda y garantizaría una mejor liquidación'.

2.- No existe dolo o culpa grave de la concursada ni de su administración ordinaria en la generación de la insolvencia.

3.- La supuesta demora en la solicitud del concurso, no ha sido precisamente la desencadenante de la situación de insolvencia.

4.- El motivo principal de generación de la situación de insolvencia es la grave crisis del sector inmobiliario en nuestro país y, en especial, el impago de EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA SL.

5.- No ha existido una conducta pasiva por parte del administrador que haya influido en la generación o agravación de la insolvencia. Al contrario, se habría procedido a realizar todas aquellas gestiones que estuvieran a su alcance para garantizar la máxima satisfacción de la deuda a favor de los acreedores.

Por último, reclama que, en cualquier caso, no se impongan costas por existir serias dudas de hecho y de derecho.

La Entidad WF SHAP IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, apelada se opuso al recurso y solicitó que se confirme íntegramente la Sentencia apelada por la representación procesal de Don Rogelio, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Así como que se dicte la correspondiente resolución desestimando las siguientes pretensiones suscitadas por la recurrente:

- La nulidad de actuaciones.

- La suspensión del procedimiento.

- La prejudicialidad civil.

La entidad EBRO CONSTRUCCIONES AUGUSTA se opuso al recurso, recordó que: ' el titular actual del crédito hipotecario que pesa sobre la finca ubicada en Campos (Illes Balears), denominada popularmente como Son Ginard, es el fondo de inversión HISPANIA ASSET MANAGEMENT, SL.

EBRO ..tiene un preacuerdo con este fondo para la liquidación total definitiva del préstamo hipotecario. Sin embargo, no puede culminarse y cerrarse este acuerdo, en todos sus extremos, hasta que las personas que están ocupando ilegalmente la finca no sean desalojadas. El lanzamiento está pendiente de señalar nueva fecha -Procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales, procedente del Juicio Verbal de Desahucio 788/2015, que se está tramitando en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Manacor ).

Recuerda que 'la compradora no se obligaba a pagárselo a VENECIA 1 2010, SL, sino que se SUBROGABA en la posición de deudora que anteriormente ocupaba la vendedora, y se comprometía a pagar dichas deudas y cuotas al acreedor de las mismas, tal y como se puede leer en el PACTO PRIMERO de la citada escritura pública.'

Don Salvador también se opuso al recurso y respecto al discutido negocio inmobiliario recuerda a la sala:

'En cuanto al precio de la compraventa, se indica en dicha escritura que la parte transmitente declara que a 2 de septiembre de 2014 se hallaba pendiente de amortización del préstamo garantizado con la primera hipoteca, la aludida suma de principal, y que la deuda total pendiente, sumados los correspondientes intereses, comisiones y gastos, asciende a un total de 1.431.303,43 euros, y que de la hipoteca a favor de mi representado, D. Salvador, se halla pendiente de amortización la suma de principal, ascendente a 100.000,00 euros más los intereses ascendentes a la suma de 5.000,00 euros, lo que hace un total de deuda pendiente de 105.000,00 euros. El precio total, según escritura, de la operación fue de 1.536.303,43 euros, coincidente con las cantidades adeudadas en ese momento, de los cuales la compradora no ha pagado ni un euro. Por otra parte, el certificado de tasación de TINSA que se acompaña a la misma establece un valor de tasación de 2.200.776,00 euros, esto es, 700.000 euros por encima del precio de la venta.

La escritura se firma, por tanto, con tanta urgencia, que se hace sin nota registral, sin certificados de deuda, actuando como mandatario verbal el comprador, y además de forma oculta por no haberse inscrito ésta.'

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate debemos recordar que, de acuerdo con el artículo 167 de la ley concursal, vigente al tiempo de la tramitación de esta sección sexta -actual art 446.3 TRLC-la solicitud del concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración del concurso y el informe de la administración concursal forman parte de la sección sexta.

En este caso, del expediente digital resulta que el acontecimiento 228 y ss de la sección 1C informan sobre el inventario del activo (inexistente), el listado de acreedores cuyo importe asciende a 1.886.138,07 euros y los créditos contra la masa devengados desde la declaración de concurso.

Partiendo de estos datos, antes de analizar los motivos de fondo debemos resolver las solicitudes (2) de nulidad de actuaciones.

La primera se fundamenta en la vulneración del derecho a proponer prueba porque, en el acto de la vista, no se dio trámite a la parte apelante que se opone a la calificación.

En este punto, la especialidad de la tramitación de la sección sexta dispone que el trámite de prueba se propone en los escritos de alegaciones y resuelve por auto (como aquí ocurrió) por lo que no rigen las normas generales de proceso verbal ni se ha producido ninguna vulneración merecedora de la nulidad de actuaciones por no abrir trámite de proposición de prueba al inicio de la vista.

A ello se añade el hecho de que, en el escrito de oposición a la calificación del aquí apelante, no hizo manifestación alguna sobre la proposición de prueba.

El art 194.4 LC dispone :'Sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su pertinencia y utilidad. Esta vista se desarrollará en la forma prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara los juicios verbales.'

En segundo lugar, se pide la nulidad de actuaciones y/o la suspensión del procedimiento con retroacción al inicio de la vista por no haber acordado la prejudicialidad civil respecto a una posible estimación de la acción ex art 1504CC lo que supondría la rescisión de la compraventa del único inmueble de la mercantil concursada.

De nuevo en este punto no procede acceder ni a la nulidad de actuaciones ni la suspensión. En primer lugar, no se plantea como causa de concurso culpable la salida fraudulenta del bien art 164.2.5 LC ( actual 443.1 TRLC;)en segundo lugar no sería necesario para ello haber ejercitado previamente la acción de reintegración de un acto de disposición.

En la sección sexta se exige intención fraudulenta entendida como intención , conocimiento o aceptación por parte del deudor concursado de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de transmisión de la futura masa del concurso.( STS 269/2016 de 22 de abril).

Se desestima el objeto del recurso relativo a la indefensión que estimamos que no concurre.

TERCERO.-En cuanto a las causas por las que este concurso fue declarado culpable, la solicitud tardía no puede ser combatida pues es hecho probado que estamos ante un concurso declarado como necesario. No constan aportaciones que eliminen la insolvencia declarada por lo que el concurso necesario cuyo auto fue dictado en el año 2016 respecto a una solicitud presentada por un acreedor permite corroborar la solicitud tardía.

Es hecho admitido que el órgano de administración de esta mercantil no llevó a cabo las acciones legalmente previstas para dar respuesta a la insolvencia. Esta inacción es su responsabilidad independientemente de que esta fuera generada con anterioridad o el administrador social ejecutara en un negocio inmobiliario ordenado por un socio-según manifiesta- como hecho coadyuvante a la misma.

El informe de la administración concursal constata que hubo dejación de sus funciones y en concreto se aprecia respecto a la obligación de solicitar el concurso de acreedores.

Otra de las causas previstas como presunciones iuris tantumes la regulada ahora en el art 444.2TRLC el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal. La jurisprudencia en sentencia de 1 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4267/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4267) concluye: 'TERCERO.- Decisión del tribunal. La presunción iuris tantum del art. 165.2 de la Ley Concursal(actual art. 165.1.2º)

1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el Auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley Concursalimpone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable ».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'El destacado es nuestro.

En este caso, la administración concursal detalló en su informe (tanto en el presentado ex art 75 LC como en el que fundamenta la calificación culpable) la dificultad para obtener información sobre la mercantil concursada. A modo de ejemplo (pues estamos analizando aquí la falta de colaboración no la omisión en la llevanza) no constan en los autos la aportación de la contabilidad de la mercantil.

De las alegaciones de las partes en este proceso la sala corrobora la concurrencia de esta causa pues aún en el caso de concurso necesario es exigible de la concursada una actitud proactiva sin que la falta de reiterados requerimientos - que no es el caso- exima de su responsabilidad. Acreditada la reclamación de la administradora y la ausencia de respuesta completa procede desestimar el recurso en este punto.

Como corolario de lo decidido, la jurisprudencia también ha valorado que el hecho de que se consiga hacer el informe no significa que la falta de colaboración no haya existido. Así en sentencia de STS, Civil sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4727/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4727:'VIGESIMOCTAVO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

1.- Los argumentos que parten de una versión de los hechos distinta de la sentada en la instancia, al afirmar el recurrente que no pudo prestar la colaboración requerida porque el clima social de la empresa lo impidió, o incluso que no se le solicitó dato alguno por la administración concursal, no pueden estimarse. El recurso de casación permite controlar la corrección de la interpretación y la aplicación del ordenamiento sustantivo al supuesto de hecho fijado en la sentencia de la Audiencia Provincial, no al que artificiosamente reconstruye el recurrente.

2.- Que la administración concursal haya podido suplir la falta de colaboración del administrador social, sin necesidad de solicitar al juez del concurso medida alguna al amparo de lo previsto en el art. 45.2 de la Ley Concursal, solo puede indicar que la administración concursal ha sido diligente y ha podido suplir por otros medios la falta de colaboración del administrador social, no que se ha producido esa colaboración'.

En conclusión, procede desestimar el recurso porque la obligación de colaborar no depende de si la administración requirió una o varias veces. La ausencia de respuesta suficiente es responsabilidad del órgano de administración.

CUARTO.- En cuanto a la causa de calificación culpable prevista en el art 164.2.1 LC (443.5 TRLC) que parte de una presunción iuris et de iure: '5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.'

Constatado el hecho de la ausencia de contabilidad, así como la ausencia de depósito de cuentas anuales desde la constitución de la mercantil las alegaciones sobre por qué no se ha aportado no enervan la afirmación del informe la administración concursal.

En este proceso concursal (necesario) no se halla la contabilidad de aportación obligada que, según hemos mencionado. De nuevo la falta de prueba resulta imputable a los demandados ex art 217.7LEC procede desestimar el recurso.

QUINTO.- En cuanto a las afirmaciones de la recurrente sobre que la generación de la insolvencia tuvo lugar por la crisis inmobiliaria y se resolverá con la estimación de la acción rescisoria, como bien resolvió el Juez a quoen la instancia esa no es la razón por la que se solicita la declaración de concurso culpable.

En su caso, la incidencia de la recuperación del inmueble afectaría al importe final de la condena por el déficit pero no a la calificación del concurso por concurrir numerosas causas.

Lo que analiza el informe y acepta la sentencia es que el administrador social con el cargo en vigor no haya llevado a cabo las medidas que la legislación le impone tan pronto hubiera debido tener conocimiento de la situación de insolvencia y sobre esa base, se mantienen la calificación de concurso culpable y la afectación de la persona identificada.

SEXTO.- Las causas y responsabilidad concursal razonadas en los fundamentos anteriores llevan aparejada las consecuencias legalmente previstas.

En cuanto a la inhabilitación, la concurrencia de causas de calificación iuris et de iurecomo es la ausencia de contabilidad, ni de formulación de cuentas así como la inactividad para disolver o liquidar la mercantil que finalmente fue declarada en concurso necesario en el año 2016 justifica la imposición de 6 años de inhabilitación como se decidió en la instancia. Durante la práctica de interrogatorio quedó constatada la ausencia de conocimiento de las funciones y obligaciones más elementales de administrador social

En cuanto a la pérdida de derechos es una consecuencia inherente a la declaración de persona afectada por la calificación culpable.

Atendida la fecha de tramitación y sentencia, así como la ausencia de masa activa huelga discutir el concepto de déficit más allá de que razonamos su procedencia en el tanto por ciento fijado porque ni la concursada ni sus administradores han aportado datos para cuantificar de otra forma; la dejación de la tarea contable es un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por quien actúa en el tráfico mercantil.

De los textos definitivos se infiere (s.e.u.o) que no hay masa activa y respecto al lista de los acreedores constan los créditos de los instantes y los detallados en los textos definitivos (acontecimiento 238 y ss. de las sección 1C).

En este punto, la sentencia de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1633 dispone: 'Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las ausencias en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.' (el destacado es nuestro).

Como hemos expuesto, estamos ante el caso en que procede desplazar la carga de prueba a quien con su actuación hizo imposible calcular la generación / agravación.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia en este punto en cuanto impone al administrador la condena al déficit respecto de las deudas que no resulten pagadas con la ejecución del plan de liquidación.

SEPTIMO.- En cuanto al recurso contra la condena en costas en la instancia ,revisadas las alegaciones de las partes esta sala no aprecia las serias dudas de hecho o de derecho sino más bien la ausencia de diligencia en el cargo que coadyuva de forma relevante a la agravación de la insolvencia.

La invocación de las causas analizadas en esta sentencia tampoco ofrece dudas de derecho como muestra la jurisprudencia consolidada que avala la aplicación de estas a los hechos bien no discutidos( la ausencia de contabilidad, el incumplimiento de los deberes impuestos al administrador por la LSC y LC) o ampliamente probados. Procede confirmar la condena en costas.

Como corolario la exposición de los hechos contenida en el fundamento primero corrobora la decisión.

La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada ex art 398LEC.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ISABEL MUÑOZ GARCIA, en nombre y representación de D. Rogelio, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de los de Palma, SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 417/2016 del que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMA, con condena en costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.