Sentencia CIVIL Nº 793/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 479/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 793

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a siete de Julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2086 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 479 del año 2022, a instancia de D. Alfonso y Dª. Mónicarepresentados en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Jose Antonio Beltrán López y defendido por el Letrado D. Manuel Espinosa Ortiz; contra BBK BANK CAJASUR S.A.representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por el Letrado D. Miguel Luque Portero.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 2 de septiembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar la demanda presentada por el Procurador Sr. Beltrán López en representación de D. Alfonso y Dña. Mónica contra Cajasur Banco, S.A.U. absolviéndolo de cualquier pronunciamiento con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Magistrada Dña. NURIA OSUNA CIMIANO.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los pronunciamientos que se indican en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el mencionado Juzgado desestimaba la demanda promovida por los actores D. Alfonso y Dña. Mónica, en pretensión de declaración de nulidad DE CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE PRESTAMO PERSONAL y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la mercantil Cajasur Banco, S.A.U., en concreto se solicitaba la nulidad de la cláusula de suelo así como la restitución de cantidades como consecuencia de la nulidad más los intereses legales con imposición de costas a la parte contraria, en relación ala cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2012, considerando que no reúnen los actores la condición de consumidores.

Contra dicho fallo se alza la parte actora. Así, esta parte en su escrito comprensivo del presente recurso de apelación, alega como motivo principal del recurso la existencia de un ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Así, se aduce que de la LECTURA DE LA HIPOTECA se infiere que EL PRESTAMO TIENE COMO FINALIDAD LA REGULARIZACIÓN O CANCELACION DE TRES préstamos, SIENDO EL PRÉSTAMO DE MAYOR IMPORTE O CUANTIA EL PRESTAMO HIPOTECARIO, Y DE UNA CUANTÍA BASTANTE INFERIOR LA DE LOS PRESTAMOS PERSONALES. También señala la parte apelante para acreditar el carácter de consumidores que la operación de préstamo esta sujeta al pago DEL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y NO AL PAGO DEL IVA TAL Y COMO SUCEDE EN LOS CASOS EN LOS QUE LOS PRESTATARIOS ACTUAN EN LA OPERACIÓN COMO EMPRESARIOS.

SEGUNDO.-Respecto a la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, 'El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... '.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el carácter de consumidor

Sobre la condición de consumidor de los ejecutados, se pronuncia la resolución de instancia en el siguiente sentido: 'Sobre el carácter de consumidor, la SAP de Jaén de fecha 30 de enero de 2019 establece al respecto ' Pues bien, la STS de fecha 07/11/2017 , vino a disponer, y respecto a la consideración o no de la demandante como consumidora: '1.- Conforme al art. art. 3 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , o 224/2017, de 5 de abril , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva, pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber . No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 ,Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 ,Bachman). Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el TS en sus últimas resoluciones, así como por ejemplo en la STS de 10/01/2018 . Por consiguiente, siguiendo tal directriz, el dato relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. Estableciendo finalmente dicha SAP de Jaén en cuanto a la carga de laprueba que 'la prueba de condición de consumidor es de la parte demandante.'

De la prueba practicada, consta que la finalidad del préstamo hipotecario era refinanciar una serie de deudas derivadas de préstamos personales e hipotecarios. La cuestión está en determinar el carácter de los préstamos personales (ya que la parte actora manifestó que la finalidad de estos era la de comprar un solar y construirse una vivienda, mientras que la parte demandada manifiesta que la finalidad era para inversión de actividad empresarial), y si toda la cantidad lo fue en su caso para actividad empresarial o bien para uso privado y por ello si reúne el carácter de consumidor.

Se trata de un destino mixto por cuanto al finalidad del préstamo es personal a la vez que profesional. En tal sentido, la STS de fecha 5 de abril de 2017 establece '1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal. 2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 Concepto de consumidor. El contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado. ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia). A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 profesional de dicho abogado, siendo irrelevante que se constituya hipoteca sobre el bufete profesional. ) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 Legislación citada que se aplica, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. (asunto C-110/14 J Concepto de consumidor. Lo es un abogado que pide un crédito cuando dicho crédito no está vinculado con la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'. En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE , actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'. 3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU , en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

De la documental adjunta, consta que la refinanciación lo fue para cancelar dos préstamos personales (por valor de 14303,19 euros), los cuales claramente y según documento 1 y 3 en el que consta un listado de préstamos hipotecarios y personales en los que la mayoría son para inversión, y los préstamos indicados que se establecen que lo fueron para actividad económica y en la propia escritura se establecen que ambos se formalizaron mediante póliza mercantil (hay que tener en cuenta que la actora es autónoma y tiene una cafetería-bar),así como para abonar atrasos del préstamo hipotecario destinado a vivienda por valor de 6993,26 euros.

En consecuencia, con lo anteriormente expuesto siendo bastante más importante la cantidad que se destina al abono de préstamos destinados a actividad económica que la de uso propio, es por lo que no procede estimar el carácter de consumidor de la parte actora.'

Recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria' Ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017: 'por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal. En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 afirma que se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'. E idéntico criterio adoptan las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, la de Audiencia Provincial de Albacete de 20-2-2019 y muchas otras.

La problemática de los contratos mixtos o con doble finalidad fue abordada por la STS 224/2017, de 5 de abril (reiterada por la sentencia 26/2022, de 18 de enero), que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideró adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el citado considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, que además coincide con la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01, Gruber) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidora a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad , de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predominaen el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Posteriormente, la ya citada STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16, Schrems, ha reiterado la doctrina de la sentencia del caso Gruber, al decir:

'32. Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginaly, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 39)'.

En el presente caso la escritura pública de fecha 29 de junio de 2012 recoge expresamente que la finalidad del préstamo era el siguiente:

1. Cancelación del préstamo personal de fecha 21 de julio de 2006 por importe de 18.000 euros y con un plazo de amortización de 8 años.

2. Cancelación del préstamo personal de fecha 21 de marzo de 2006 por importe de 35.500 euros y con un plazo de amortización de 8 años.

3. Regularización de las cuotas hipotecarias impagadas derivados del préstamo hipotario por importe de 120.000 euros mediante escritura pública otorgada el pasado 22 de febrero de 2007.

El apelante sostiene la finalidad predominante del consumo privado por encima del profesional atendiendo a la mayor cuantía del préstamo hipotecario respecto a los préstamos personales. Sin embargo, para determinar la finalidad predominante del préstamo de fecha 29 de junio de 2012, que es el que aquí nos interesa debemos conocer qué porcentaje del préstamo concedido en esta fecha por importe de 23.000 euros fue destinado a cancelar los préstamos personales que respondían a una finalidad empresarial y qué porcentaje fue destinado a la regularización de las cuotas hipotecarias destinadas a consumo privado. La entidad bancaria aportó junto con el escrito de contestación a la demanda una serie de documentos en el que se refiere que de los 23.000,00€ de capital concedido, 14.303,19€ se destinaron a cancelar los ptmos. NUM000 y NUM001 que tenían una finalidad económica, 6.993,26€ se destinaron a reestructurar el ptmo. NUM002, y 1.703,55€ a pagar los gastos que causó la operación hipotecaria objeto de litis y dichos documentos son los que han sido tenidos en cuenta por la juzgadora a quo para no otorgar a los actores la condición de consumidores.

Al respecto el apelante sostiene que dichos DOCUMENTOS son ELABORADOS POR LA ENTIDAD DE FORMA UNILATERAL, A SU PROPIO BENEFICIO Y CUYA FECHA REAL ES DESCONOCIDA POR ESTA PARTE, y que NO EXISTE NINGUN DOCUMENTO FEACIENTE, NOTARIAL O FIRMADO POR AMBAS PARTES EN EL QUE CONSTE EL REPARTO QUE HACE LA JUZGADO DE INSTANCIA .

Pues bien, el hecho de que dichos documentos hayan sido elaborados unilateralmente por parte de la entidad bancanria, no puede conducir sin más al rechazo de los mismos, y la actora bien pudo haber aportado también un documento realizado unilateralente o través de perito que rebatiese dichos cálculos y determinase el reparto y porcentaje que se considerase correcto, ya que la parte disponía de todos los datos económicos para efectuarlos. Lo cierto es, que conociéndose los datos de los préstamos personales que fueron objeto de cancelación -principal, intereses pactados y plazo de amortización- puede conocerse qué importe de dichos préstamos estaba pendiente de amortización en la fecha del préstamo de fecha 29 de junio de 2012 mediante una operación de cálculo sencilla, y lo cierto es que dicho cálculo arrojaría una cantidad cercana al reparto realizado por parte de la entidad bancaria y ello partiendo de la premisa de que todas las cuotas de los préstamos personales hubieran sido atendidas y no hubiera habido ningún retraso hasta ese momento, lo cual, no es así, como bien ha reconocido el propio actor en el interrogatorio de parte. Por ello, deben asumirse como correctos los cálculos efectuados por la propia entidad bancaria, por lo que de los 23.000 euros de la cantidad prestada más del 50% se habría destinado a la cancelación de los préstamos personales que respondían a una finalidad empresarial, siendo los actores autónomos y regentando una cafetería, como así consta en la escritura de préstamo objeto de autos y ha sido reconocido por el propio actor, por lo que no puede afirmarse que la finalidad empresarial sea marginal o no determinante.

En lo que al argumento de que la operación no estaba sujeta al pago del IAJD sino al IVA, al margen de que tal circunstancia ha sido tenida en cuenta en alguna ocasión por este Tribunal como indicio, el mismo debe ser corroborado a través de otros medios de prueba, que en el presente caso no se han desplegado, más allá del propio testimonio interesado de parte o la declaración de la hija que se limita a responder afirmativamente a las preguntas sugestivas realizadas por el letrado de parte.

Por todo ello, debe desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida. No ostentando los actores la condición de consumidores no ha lugar a entrar a analizar la posible abusividad de la cláusula cuya nulidad se pretende.

CUARTO.-También se alega por el apelante con carácter subsidiario que se realice ANALISIS DE LAS NORMAS DE LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, CONTROL DE INCLUSIÓN, Y PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL.

A la vista del escrito de demanda, que la acción ejercitada se fundamenta exclusivamente en la nulidad de las condiciones generales de la contratación por abusividad de las mismas, las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación sobre la falta de superación del control de incorporación o en relación a la buena fe, son alegaciones nuevas. Respecto a las alegaciones nuevas en apelación, esta Sala no puede pronunciarse puesto que dicha alegación es extemporánea e infringe lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial.

Como razona la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 13 de mayo de 2020 ' ... Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo 24 de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro delmes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.

Asimismo, este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero o en la resolución más reciente de 15 de diciembre de 2021; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.' Habiéndose solicitado por la parte actora la nulidad de la cláusula relativa a la cláusula suelo fundamentada en la abusividad de la misma ligada a la condición de consumidor de la parte actora, no puede realizar de oficio un control del órgano a quo de la cláusula al amparo de la Ley de Condiciones generales de la contratación, ya que ello causaría indefensión a la parte demandada, al tratarse de pretensiones distintas y no solicitadas por la parte.

Por todo ello, se desestima íntegramente el recurso de apelación y se confirma la resolución de la jueza a quo.

QUINTO-. Dado el rechazo del recurso de apelación presentado por la parte actora procede imponerle las costas de esta alzada y la pérdidadel depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso y Dña. Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén el pasado 2 de septiembre de 2021 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 2086/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0479 22.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos-.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.