Sentencia CIVIL Nº 794/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 557/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 557 (M-363) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 221/17.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 794/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de junio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por APLEM CONSULTING, SLP, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo
con su Procuradora D.ª CAROLINA MARTÍ SÁEZ, con la dirección letrada de D.ª SONIA BRU SENENT;
siendo la parte apelada D.ª Margarita , actuando con su Procurador D. DANIEL J. DABROWSKI PERNAS,
con la dirección letrada de D. CARLES PÉREZ POMARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 22 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta pordoña Carolina Martí Sáez Procuradora de los Tribunales y de la mercantil APLEM CONSULTING, S.L.P. contra doña Margarita con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo mediante diligencia de ordenación de 7/6/18, en que se designó ponente y se acordó que se le pasaran las actuaciones para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelada.



TERCERO.- Mediante auto de 13 de junio de 2018, notificado el 18 de ese mes, se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba propuesta por la parte apelada.



CUARTO.- Mediante escrito presentado el día 20 de junio de 2018, la parte apelada presentó escrito recusando al magistrado ponente por amistad íntima con la parte apelante. La diligencia de ordenación de 20 de junio acordó, previa la tramitación de dicho escrito, requerir a la parte recusante, por tres días, para que lo firmara, de conformidad con el art. 107.2 LEC . La firma tuvo lugar mediante comparecencia del día 3 de julio, dictándose en esa fecha diligencia de ordenación en que se acordaba la formación de pieza separada para la tramitación de la recusación y dar traslado al recusado, a los efectos del art. 107.3 LEC . La pieza se tramitó conforme a derecho y mediante auto de 4 de octubre de 2018, de la sección cuarta de esta Audiencia Provincial, se acordó desestimar la recusación, imponiendo las costas del incidente a la recusante.



QUINTO.- Como quiera que el magistrado recusado tuvo conocimiento del escrito de recusación el día 25 de junio, el día 27 presentó escrito de comunicación de abstención, por la existencia de hechos que podrían tener cabida en el art. 219.9º LOPJ . Mediante auto de 29 de junio de 2018, la sección octava de la Audiencia Provincial no estimó justificada la causa de abstención.



SEXTO.- Mediante escrito presentado el día 27 de junio, se interpuso por la apelada recurso de reposición contra el auto denegatorio de prueba, de 13 de junio. Dicho recurso fue desestimado mediante auto de 6 de noviembre de 2018, dictándose diligencia de ordenación en que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2018, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia de primera instancia, delimitación del ámbito de apelación.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la acción social de responsabilidad, ejercitada en la demanda, efectuando los siguientes razonamientos de interés: i) Dª. Margarita y APLEM CONSULTING, SLP (en adelante, APLEM) eran socios, al poseer cada uno el 50 % del capital social, de una sociedad limitada profesional, IN ESSE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, SLP (en lo sucecisvo, IN ESSE), porque '... les disponía en mejor posición optar a la concesión de concursos...

'; pudiendo '... afirmarse que de los hechos acreditados y circunstancias de la misma sociedad puede llegarse a la conclusión de que existía un acuerdo, si no expreso, sí al menos tácito, de que, en la medida en que los concursos adjudicados no sólo a la entidad sino a los socios, fueran realizadas actuaciones indistintamente por los mismos, sirviéndose del apoyo de los medios personales y/o materiales que el otro se comprometía a aportar, en ese caso se distribuía lo cobrado por IN ESSE en partes iguales mediante la emisión de una factura a cada socio. Y para ello se llegaba a solicitar en los concursos que se facturara a IN ESSE no obstante no ser el administrador formalmente designado '. Dª. Margarita fue nombrada administradora única de IN ESSE.

ii) Con relación a los honorarios devengados por el concurso de INMOBILIARIA SECOPLAT, SL, para el que fue nombrada administradora concursal D.ª Margarita , en que IN ESSE facturó y cobró una primera factura por la actuación de D.ª Margarita como administradora concursal, la sentencia razona que '... sólo la acreditación de la existencia de colaboración profesional entre el periodo comprendido entre la primera y la segunda factura permitiría la estimación de la demanda de APLEM, en el hipotético caso de que subsidiariamente se hubiese acumulado a la acción social una de reclamación de cantidad por arrendamiento de servicios '. Por tanto, prosigue el razonamiento, la decisión de cobrar personalmente la segunda factura no fue tomada por D.ª Margarita como administradora de IN ESSE, ya que ella era la administradora concursal nombrada, y entre las funciones propias de la administración de IN ESSE no se encontraba repartir la cantidad que recibió, ya que esta cuestión formaba '... parte del acuerdo social y/o del contrato de prestación de servicios, y la inteligencia por parte de doña Margarita de que no le eran debidas a APLEM no se sustenta en una mala interpretación de sus obligaciones como administradora, sino en una interpretación (correcta o no) sobre el alcance del acuerdo social de reparto de honorarios '.

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandante, reiterando las alegaciones vertidas en la primera instancia.

Anticipamos que este Tribunal no comparte la totalidad de los razonamientos efectuados por el juzgador a quo ni, consecuentemente, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO. Acción social de responsabilidad: generalidades. Cuestiones intrascendentes desde la perspectiva de la acción ejercitada.- En la demanda se ha ejercitado una acción social de responsabilidad contra la administradora de una sociedad limitada profesional, por infracción del deber de lealtad que le incumbía.

No está de más recordar que el sistema legal español de responsabilidad de los administradores se encuentra dispuesto sobre la base de un doble criterio. Por un lado, se prevé la responsabilidad por daños causados al patrimonio de la sociedad (acción social) y por otro lado, está la responsabilidad por daños causados directamente en el patrimonio de socios o de terceros, responsabilidad que será exigible a través de la acción individual. La consecuencia de esta distinción es que en el supuesto de la acción social, la indemnización o la compensación que se consiga se incorporará al patrimonio de la sociedad, mientras que en el caso de la acción individual, lo obtenido (la indemnización por el daño o perjuicio derivado de la negligente actuación del administrador) tendrá como destino el socio o tercero demandante.

La acción social, por tanto, es aquélla que permite a los legitimados para ello (en primer lugar, obviamente, la sociedad; en su defecto, también, los socios o incluso terceros acreedores) actuar contra los administradores para obtener la indemnización de los daños que haya sufrido el patrimonio social como consecuencia del incumplimiento, por acción u omisión, de deberes que les incumbe en virtud de la Ley, de los estatutos o del deber de administrar con la diligencia exigible al ordenado y leal administrador. Para prosperar, la acción requiere de la prueba del daño y de la relación de causalidad entre dicho daño y la actuación negligente, ilícita o antijurídica del administrador social.

La acción individual de responsabilidad ( art. 241 LSC ) es la que se dirige al resarcimiento de los daños directos que los socios o terceros puedan sufrir como consecuencia del incumplimiento culposo, del deber de diligencia que la ley impone a los administradores, en el ejercicio de su cargo.

Por tanto, si el patrimonio lesionado es el social, la acción que habrá de ejercitarse es la social, mientras que en el caso de que se lesionen directamente los intereses de socios o terceros, la acción procedente será la individual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara: ' mientras el objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros '.

Como hemos referido con anterioridad, la acción ejercitada es la contemplada en el art. 236.1 LSC , que se encuentra expresamente prevista en el art. 232, que establece, bajo la rúbrica ' Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad ', que ' El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad '.

El art. 236.1 LSC dispone que ' Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales '.

La STS 27 junio 2014 indica que el precepto hace '... responsables a los administradores del daño directo causado a la propia sociedad con una actuación contraria a la ley o a los estatutos o por el incumplimiento de sus deberes profesionales ', lo que supone, según la STS 25 junio 2012 , que deben concurrir lo siguientes requisitos: 1) comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; 2) que sea imputable al órgano de administración; 3) que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) que la sociedad sufra un daño; y 5) que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Hemos dicho que la acción de responsabilidad exige necesariamente para prosperar la producción de un daño al patrimonio social.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el suplico de la demanda se identifica ese daño y se concreta en el importe de 21.848,17 €, que es la cantidad que se alega que la Sra. Margarita facturó a nombre propio y cobró indebidamente por el concurso de la mercantil INMOBILIARIA SECOPLAT, SL, según el relato fáctico contenido en el hecho tercero de aquélla.

Por tanto, los hechos relatados en el hecho quinto de la demanda (' Otras infracciones que, como administradora única de IN ESSE, ha cometido la Sra. Margarita ') son absolutamente intrascendentes desde la perspectiva de la acción ejercitada y de las pretensiones declarativa y de condena deducidas en la misma, puesto que no tienen reflejo alguno en el suplico. Así se ha advertido, correctamente, en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, que abordó, sin embargo, tales infracciones.

Se trata, por lo dicho, de hechos absolutamente irrelevantes, periféricos, que no guardan relación con las pretensiones deducidas en el pleito y que solamente complican el relato fáctico, por lo que este Tribunal ninguna disquisición efectuará al respecto, por ser innecesarias para la viabilidad de la acción ejercitada.

Por tanto, la única cuestión sobre la que gira el litigio es si el cobro que hizo la demandada, al que anteriormente nos hemos referido, era o no procedente desde la perspectiva de la acción de responsabilidad ejercitada, en atención a su cargo de administradora única de IN ESSE y al cumplimiento de los deberes que, como tal, le incumbían.



TERCERO. Hechos probados de relevancia.- Mediante escrituras otorgadas el 29 de febrero de 2012, APLEM y D.ª Margarita devinieron los únicos socios (con una participación del 50 % del capital social) de la mercantil IN ESSE, siendo D.ª Margarita nombrada administradora única de la misma.

Está acreditado que la Sra. Margarita fue nombrada administradora concursal en el procedimiento concursal n.º 303/13, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid y que ella designó un mail de IN ESSE para la comunicación de créditos (documento n.º 11 de la demanda, publicación de anuncio en el BOE).

En esa condición de administradora concursal, participó en una reunión con representantes de la concursada, a la que también asistió otra profesional de IN ESSE, D.ª Loreto , firmando todos ellos el acta de intervención (con membrete en todos los folios de IN ESSE), de fecha 11 de septiembre de 2013. En dicha acta se indica literalmente ' asiste a D.ª Margarita su compañera del área económica Dña. Loreto ', reflejándose otro mail de IN ESSE, distinto del anteriormente indicado (documento n.º 12 de la demanda).

En fecha 14 de abril de 2014, y previos unos mails intercambiados entre las Sras. Margarita y Loreto (documento n.º 20 de la demanda) sobre el cobro del 50 % de los honorarios, IN ESSE emitió la factura n.º NUM000 , por importe total de 14.005,40 €, en que aparecía como concepto ' Primer 50 % provisional fase común procedimiento concursal voluntario ordinario n.º 303/13, Juzgado Mercantil n.º 1 de Madrid, devengados por la actuación como administradora concursal del socio de este despacho D.ª Margarita ' (documento n.º 21).

La emisión de esta factura se hizo con el pleno conocimiento y aquiescencia de D.ª Margarita , como se admite por ésta y queda corroborado por los mails acompañados como documentos n.º 14 a 20 de la demanda.

La factura fue cobrada por IN ESSE y luego repartido su importe entre los dos socios, APLEM y D.ª Margarita .

Varios aspectos de interés merecen ser destacados, a criterio del Tribunal, a la vista de la factura y de los mails citados.

i) La factura indica que se trata de un ' primer 50 % ', con lo que presupone que habrá una segunda facturación por la parte que falta.

ii) De otra parte, la factura expresa que el concepto cobrado era por los honorarios ' devengados por la actuación como administradora concursal del socio de este despacho D.ª Margarita '. Con ello, no cabe duda de que, según el acuerdo al que habían llegado y que se refiere en la sentencia apelada, IN ESSE quedaba facultada para facturar y cobrar los honorarios devengados por la designación como administrador concursal de cualquiera de los socios, cuando existiera colaboración de todos, como es el caso.

iii) En los mails anteriores, la Sra. Margarita no efectuó reserva ni advertencia alguna de que el segundo 50 % hubiera de ser facturado y cobrado en exclusiva por ella; más bien, al contrario, ya se ha dicho que la factura hacía referencia al 'primer 50 %', con lo que se infiere que quedaría por facturar y cobrar el 'segundo 50 %'.

Lo cobrado, como hemos dicho, fue distribuido por mitad entre APLEM y D.ª Margarita , previa facturación de cada uno de éstos a IN ESSE.

En el informe de conclusión de concurso, ex art. 176.1.4º LC , presentado por la Sra. Margarita en el concurso a que nos venimos refiriendo (documento n.º 29), se hacía referencia a la lista de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, figurando entre otros dos conceptos (3.240,82 €, resto 1er 50 % honorarios FC, y 14.815,53 €, 2ª 50 % honorarios FC).

La suma de estos dos importes (18.056,34 €) fue la facturada ya directamente por la Sra. Margarita , indicando ' retribución como administradora concursal ' (documento n.º 30, factura de 23 de junio de 2015).

Previa la facturación de D.ª Margarita , el mail acompañado como documento n.º 27 de la demanda (de 14 de julio de 2014) acredita que ella preguntó a su compañera D.ª Loreto ' ya le facturamos el primer 50 % provisional por 11.574,71 euros. Ahora el importe sería el mismo por el 2º 50% de honorarios profesionales ¿es correcto? ¿no han salido los honorarios definitivos?'. Este mail ratifica que la segunda facturación también estaba previsto que se hiciera por IN ESSE, sin que D.ª Margarita hiciera indicación o reserva alguna de que consideraba que le correspondía en exclusiva su cobro.



CUARTO.- Compartimos los razonamientos y conclusiones alcanzados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en el sentido de que existía un acuerdo, al menos tácito, de que en cualquier concurso (' adjudicado (s) no sólo a la entidad sino a los socios ') en que '... fueran realizadas actuaciones indistintamente por los mismos, sirviéndose del apoyo de los medios personales y/o materiales que el otro se comprometía a aportar... ', cobraría IN ESSE y se distribuiría lo cobrado a partes iguales entre ambas socios.

Así lo concluye el juzgador, atinadamente, por los siguientes hechos y circunstancias: '... la misma facturación de la sociedad IN ESSE de los concursos en que no estaba designada, en donde se acordaba el reparto a su vez, no de dividendos, sino de facturas al 50 % de lo cobrado entre los dos socios por los servicios prestados; la plena disponibilidad de todos los profesionales y medios materiales para cualquier concurso en que estuviera designada la sociedad o alguno de sus socios; la cuasi inexistencia de empleados, recursos lo local propios por parte de IN ESSE, por cuanto que el domicilio social y centro de trabajo era el mismo que el de APLEM; la ausencia de reparto de beneficios y de caudales o recursos propios que habrán de gestionarse por la administradora social, cuya competencia parecía quedar reducida a las propias de preparación y convocatoria de la Junta y pago de las facturas en los términos acordados... '.

Insiste la resolución que es '... evidente que éste era el objeto y única razón de ser de la constitución de la sociedad... ' y en que ' queda acreditada...la existencia de este acuerdo pero siempre que los medios personales y/o materiales de uno y otro hubieran sido empleados indistintamente '.

Ya hemos visto que, en el caso que nos ocupa, tal colaboración existió entre los distintos socios de IN ESSE.

Sin embargo, a continuación, la sentencia efectúa una serie de razonamientos que no compartimos plenamente.

Partiendo del hecho, indubitado y debidamente probado, de que la primera factura del concurso de INMOBILIARIA SECOPLAT, SL se hizo por IN ESSE y se cobró por esta sociedad, la resolución considera que la acción que debería haberse ejercitado por parte de APLEM con relación a la segunda (por el periodo posterior a la primera, en que ya no había existido colaboración entre los socios, según alegó la demandada) era una simple acción de reclamación de cantidad (si no se considerara precluida, ex art. 400 LEC ). Es decir, la decisión de facturar a nombre propio y cobrar el importe de la segunda factura no fue adoptada por la demandada en su condición de administradora de IN ESSE, pues tampoco entraba en el ámbito de sus competencias como tal el deber de repartir lo cobrado. Concluye el razonamiento con que ' sólo la acreditación de la existencia de colaboración profesional en el periodo comprendido entre la primera y segunda factura permitiría la estimación de la demanda de APLEM, en el hipotético caso de que subsidiariamente se hubiere acumulado a la acción social una de reclamación de cantidad por arrendamiento de servicios '. En definitiva, tan solo '... existe una discrepancia entre los socios de una sociedad ya en liquidación sobre las cantidades que son debidas a los diferentes profesionales por los servicios prestados o bien en su calidad de socios profesionales, discrepancia que nada tiene que ver con las funciones propias de la administración social '.

Sin embargo, no podemos compartir ese razonamiento.

Al entender del Tribunal, y por los contundentes hechos probados reseñados en un fundamento anterior, la facturación y cobro del resto de honorarios debería haberse efectuado no a título particular por D.ª Margarita , sino por IN ESSE, que ya cobró la primera parte y la distribuyó entre los dos socios, en ejecución del acuerdo alcanzado previamente entre ellos, y con la absoluta conformidad de los socios.

No puede ser acogido el alegato de que la segunda factura se hizo a nombre propio, porque ya no existió colaboración alguna entre los socios en cuanto al concurso en cuestión, porque ello choca frontalmente con lo que, de modo harto meridiano, resulta de los hechos probados a que nos hemos referido. En momento alguno, y con relación al concurso que nos ocupa, D.ª Margarita hizo reserva alguna de que la segunda facturación habría de corresponderle en exclusiva; mas bien, resulta lo contrario, como demuestra por ejemplo el mail acompañado como documento n.º 17 de la demanda, en que ella pregunta a su compañera por la segunda facturación, que se daba por supuesto que correspondía hacer a la mercantil IN ESSE.

De otra parte, más allá de genéricas alegaciones, no se ha probado qué concretas actuaciones realizó la administradora concursal entre 'el primer periodo' y la finalización del concurso, ni que la colaboración que entre ellos existió no tuviera efecto reflejo ya durante todo el procedimiento concursal.

Además, y como más adelante se indicará, la decisión de la administradora de facturar a nombre propio y cobrar el resto de honorarios se efectuó en un escenario de confrontación societaria.

No se trata, por lo tanto, de una simple discrepancia sobre la facturación y cobro del resto de honorarios a resolver entre socios, lo que habría de hacerse vía acción de reclamación de cantidad; se trata, desde la perspectiva de la acción social de responsabilidad que ha sido la ejercitada, de determinar si su actuación como administradora de IN ESSE al cobrar el resto de honorarios fue o no desleal, lo que merece respuesta afirmativa, como se razonará seguidamente.



QUINTO.- En la demanda, se ha fundado la acción social de responsabilidad en la infracción del deber de lealtad de la administradora que, aparte de no actuar de buena fe, tenía un interés personal en el asunto, infringiendo la obligación establecida en el apartado e) del art. 228 LSC (evitar incurrir en situaciones de conflicto de intereses).

Hagamos alguna disquisición sobre el deber de lealtad, en los términos que ahora interesan.

El art. 227 LSC (' Deber de lealtad ') establece, en su número primero, que ' Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad '.

El deber de lealtad obliga a anteponer el interés de la sociedad al propio del administrador. Así lo resalta la STS n.º 695/15, de 11 de diciembre , cuando razona que ' El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad '.

En el caso de autos, no nos encontramos ante una mera disensión entre socios colaboradores sobre quién debe cobrar unos servicios, lo cual habría de ventilarse obviamente por los cauces de una acción distinta.

Nos hallamos, empero, en una controversia que enfrenta los intereses de la sociedad con los de su administradora y en la que, como se ha visto, ella antepuso los propios a los de IN ESSE. Y los antepuso en una situación de conflicto social, reconocido expresamente, por ejemplo, en el folio 13 de la contestación a la demanda, en que se dice ' desde 2014, las relaciones entre los socios de IN ESSE se habían ido deteriorando.

Ese deterioro continuó durante 2014, ya hasta el punto de que mi mandante ofreció a su socio comprarle su participaciones sociales en IN ESSE... '. Recordemos que el mail en que la Sra. Margarita preguntaba a su compañera de IN ESSE por la facturación del segundo 50 % es de fecha 14 de julio de 2014 y la decisión de facturar y cobrar en exclusiva, de 23 de junio de 2015, fecha de la factura.

Que existiera esa situación de deterioro de las relaciones entre los socios (las causas son indiferentes, a los efectos que nos ocupan), no la dispensaban de cumplir con sus obligaciones legales como administradora.

En esta tesitura, cuando decidió, en junio de 2015, emitir la segunda factura a nombre propio, y posteriormente cobrarla, se debió representar necesariamente la existencia del conflicto de intereses con IN ESSE, y debió, consecuentemente, actuar de modo distinto, en cumplimiento de dichos deberes legales.

Así, una de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad es la de ' Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad ' ( art. 228.e LSC ). Y, en manifestación de este deber de evitar situaciones de conflictos, el administrador, tratándose de administrador único como es el caso, deberá comunicar a la junta cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pueda tener con el interés de la sociedad.

Lo que, trasladado al caso que nos ocupa, significa que, como poco, la administradora debió comunicar esa situación de conflicto a la junta, lo que no consta que hiciera. Más bien, al contrario, ante la evidente situación de conflicto que existía, optó por la vía de hecho, anteponiendo su particular interés al de la sociedad y obteniendo con ello un lucro indebido, en detrimento del patrimonio social.

Llevado el cumplimiento del deber de lealtad a los parámetros legales antedichos, presididos por la buena fe y el mejor interés de la sociedad, la administradora debería haber hecho constar, desde un principio, que la segunda factura le correspondería a ella en exclusiva, informando debidamente a la sociedad que administraba. Mas, al contrario, los hechos acreditan que no solo incumplió el pacto que mantenía con APLEM, sino que, llegado el momento, sin preaviso ni comunicación previa de ningún tipo, facturó a nombre propio y cobró, indebidamente a nuestro parecer el resto de honorarios, lo que, según criterio del Tribunal, correspondía la sociedad, para su reparto entre los socios, como se hizo con la primera factura.

Siendo patente la situación de conflicto de intereses, un administrador leal, defensor del interés social y presidida su actuación por la buena fe, hubiera emitido la factura a nombre de IN ESSE y se hubiera dirigido luego a esta sociedad para, en defensa de sus intereses particulares, reclamarle el total de lo cobrado, aduciendo los mismos alegatos vertidos durante la sustanciación del litigio.

Destacar que al prosperar la acción de responsabilidad social, el pago se ha de efectuar a la sociedad IN ESSE, con lo que posteriormente dicha sociedad deberá repartir lo obtenido, conforme a lo que los socios tenían estipulado.

En definitiva, se dan cumplidamente los presupuestos legales para que surja la responsabilidad de la administradora, por quebrantamiento del deber de lealtad, razón por la que, estimando el recurso, se estimará igualmente la demanda, con los pronunciamientos a ello inherentes, particularmente en materia de intereses, a contar desde la presentación de la demanda ( arts. 1101 , 1106 y concordantes del Código Civil ).



SEXTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de APLEM CONSULTING, SLP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 22 de marzo de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 221/17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimado íntegramente la demanda interpuesta por dicha mercantil contra D.ª Margarita , la declara responsable de los daños ocasionados, en su condición de administradora, a IN ESSE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, SLP, por incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, y la condena a abonar a dicha sociedad, como indemnización por los daños y perjuicios que le ha ocasionado, la cantidad de 21.848,17 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.

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