Sentencia CIVIL Nº 796/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 469/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 796

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Desahucio Precario, seguidos en primera instancia con el Nº 590 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 469 del año 2016, a instancia de Dª Ana, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Tirado de la Chica; contra Dª Camila, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias, y defendida por el Letrado D. Francisco José Fernández Sánchez-Jofre.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 20 de Enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta, debo absolver y absuelvo a Dña. Camila de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Ana, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Camila, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-El concepto de precario ha sufrido una lenta evolución desde el inicial concepto del Derecho Romano en el que era entendido como una limosna o liberalidad que se otorgaba por el donante previa petición para su uso y disfrute por el tiempo que quisiera el bienhechor hasta el día de hoy en que tanto la doctrina como la Jurisprudencia ha extendido dicho concepto entendiendo que se produce en todos aquellos casos en que se posee una cosa sin pago o contraprestación, en definitiva sin derecho legitimatorio de la posesión; en cualquier caso, sea sin la voluntad del dueño o sea con ella, el ocupante se mantiene en la posesión hasta tanto el dueño quiera, pues no hay vínculo jurídico entre ellos que ampare al poseedor para poder oponer contra el propietario cuando éste quiera recuperar el uso del inmueble.

La condición de precarista es pues equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, ( SSTS 30 octubre 1986, 31 enero 1995, 26 diciembre 2005, 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010), que no queda excluida, por la asunción de determinados gastos o por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino cuando ésta se hace por cuenta propia y a título de merced o contraprestación del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ( SSTS 30 octubre 1986 y 6 noviembre 2008).

De acuerdo con esta doctrina estará legitimado para ejercitar la acción de desahucio, que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista, cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma. Y para ello tiene a su favor un proceso especial que es el desahucio por precario regulado en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo- Respecto del proceso de desahucio por precario, tradicionalmente se venía entendiendo que sólo podía utilizarse cuando entre las partes no existen más vínculos jurídicos que los derivados de la situación de precario, pero cuando existen otros o son de tal naturaleza o tan especiales o tan complejas las relaciones que ligan a las partes que no es racionalmente posible apreciar su finalidad y trascendencia en el juicio de desahucio, dado su carácter sumario; en el bien entendido alcance de que el concepto «complejidad» para determinar la inadecuación del juicio de desahucio para resolver la cuestión litigiosa no debe confundirse con dificultad técnica, incumbiendo al Juzgador discernir entre las posturas inconsistentes, carentes de base, las cuales pueden ser rechazadas en el juicio de desahucio, y aquellas otras que tienen un cierto fundamento únicas que obligan a remitir a las partes al juicio ordinario.

Sin embargo, hoy esta postura no es admisible actualmente; el de precario es un proceso plenario, que no sumario, y, por esta razón, puede debatirse con toda la amplitud que fuera necesario. El Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Así, como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Tercero.-De esta forma, no es admisible hoy que se oponga como excepción a la pretensión de desahucio las complejas relaciones existentes entre las partes y se pretenda ventilar la cuestión en el declarativo correspondiente (es decir, se aduzca una excepción procesal de inadecuación del procedimiento). Pero debe distinguirse esta inoperante alegación de complejidad con relación al proceso, de la si relevante complejidad de las relaciones jurídicas entre las partes.

La posible complejidad que pudiera existir no afecta al proceso sino dicha relación jurídica entre las partes; es decir, entre los litigantes puede haber contratos, favores, negocios, etc. que en su caso lo que producen es que el demandado tenga la finca no por mera merced o gracia del propietario sino por cualquier relación jurídica de éste hacia aquél que eliminen el carácter de precariedad de la posesión; y en tal caso, no es que no proceda el juicio de precario es que no estamos ante una situación de precario y el dueño no podrá 'echar' al ocupante por estar comprometido con él en base a otros vínculos más allá de su propia voluntad.

En consecuencia, como indicábamos en nuestra sentencia de 25/2/16 (con remisión a la SAP de La Coruña, Secc. 6ª de 22- 10-15), si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario, lo cual resultaría absurdo.

Cuarto.-Centrándonos en el asunto de este recurso, deberemos indica que conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

Y es que aún cuando la Sra. Ana tenga inscrito a su favor la mitad indivisa de la finca y el usufructo de la otra mitad indivisa (correspondiendo la propiedad a su hijo D. Juan, excónyuge de la Sra. Camila), existe prueba suficiente en los autos que acredita que la construcción de la vivienda, de donde se pretende el desahucio, fue realizada en base a una licencia y a un proyecto encargados por el citado hijo casado en gananciales con la Sra. Camila.

La realización de tal edificación a costa del patrimonio ganancial (pues no hay prueba por ahora de que fuera realizado a cargo del padre) da lugar al derecho de retención del art. 453 Cc. En este sentido, SAP de Granada, Secc. 4ª de 19-6-15, cuyo criterio compartimos, según la cual en supuesto en que la posesión se apoyaba en dicho derecho de retención, previsto por el precepto para el poseedor de buena fe por los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa poseída, 'Esta Sala se ha referido a tal derecho en supuestos de desahucio por precario en las sent. de 18-11-2011 y 8-3-2013, al señalar que el art. 453 'establece un derecho de retención a favor del poseedor de buena fe hasta que se le satisfaga la indemnización. No podemos compartir la aseveración de la sentencia de que la facultad de retención no es título de posesión, sino una garantía para el cobro de lo debido y no impide al propietario la recuperación de la posesión. Como dice la sentencia de la AP de Baleares de 29-3-2006 y AP de Las Palmas de 15-3-2007 el derecho de retención al menos en este pleito le vale como título contradictorio al de la propiedad del actor y por tanto legitima al ocupante por ahora para no ser desposeído, evitando así el desahucio pretendido.' Debiendo calificarse de buena fe a la demandada conforme al análisis que realiza la sentencia de instancia que acogemos como nuestro.

Quinto.-Existe pues una apariencia de buen derecho de la inexistencia de la situación de precario pretendida, única cuestión a dilucidar aquí. No se trata pues de cuestionar la titularidad de la actora; ciertamente la inscripción registral otorga una presunción de veracidad (pero solo presunción) y el art. 38 LH establece que no podrá ejercitarse acción contradictoria de lo inscrito sin que se pretenda igualmente la nulidad o rectificación del Registro (no obstante esta aseveración ha sido muy matizada por la doctrina jurisprudencial); e igualmente es cierto que no obra en la liquidación de gananciales la existencia de tal bien (lo que hace presumir la inexistencia de un derecho ganancial sobre el mismo pero no impide que pueda no haberse incluido en el inventario por haberse atribuido el uso a la demandada, ni por supuesto impide que se complete posteriormente si se reconociera dicho carácter).

Ahora no se está cuestionando la propiedad del bien; no estamos indicando ni que la Sra. Ana no tenga las titularidades reconocidas registralmente, ni que la Sra. Camila sea propietaria del bien en cuestión, sino que entre las partes ha habido con relación a dicho bien unas relaciones jurídicas que van mucho más allá de la graciosa concesión por parte de la demandante de la posesión de la cosa. Han existido actuaciones concretadas en la aparente construcción del inmueble a cargo del patrimonio ganancial que impiden considerar que la apelante cedió el uso de la cosa hasta tanto fuera su voluntad recuperarlo que es lo que pretende la actora; no se ha acreditado que la posesión es por mera liberalidad de los propietarios, debiendo por ello desestimarse la acción de desahucio por precario pretendida.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con fecha 20/1/16, seguidos en dicho Juzgado con el nº 590/15, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0469 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.