Sentencia CIVIL Nº 798/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 634/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000798/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 02 de julio del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000652/2020 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000634/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido por la Letrada Dña. MARIA DEL ROCIO RANGEL GARCIA-ZARCO; y como parte apelada, D. Agustín representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. LAURA MENOR PASTOR y asistido por el Letrado D. FERNANDO MIGUEL PÉREZ GONZÁLEZ siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de marzo del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDIANRIO Nº 652/B- 2020, instada por la Procuradora Sra. Menor Pastor, en nombre y representación de Dn. Agustín, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sanz Chandro, DEBO DECLARAR Y DECLARO, el incumplimiento por la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas en el artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores y por tanto la responsabilidad de la demandada por los daños y perjuicios causados al demandado, condenando a Banco de Santander S.A., al actor, la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS -11.930,00 euros-más intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El demandante adquirió acciones del Banco Popular en tres fechas: 30-12-2016, 20-2-2017 y 5-4-2017, correspondientes a la ampliación de capital emitido el 26 de mayo de 2016. Como consecuencia de la pérdida de la inversión derivada de la resolución de la entidad, reclama del Banco de Santander, como sucesor del emisor, que se declare el incumplimiento de las obligaciones del art. 38 L.M.V. y se condene al banco a abonar al actor la cantidad de 11.930 euros, más intereses legales desde la interpelación extrajudicial. O, subsidiariamente, se declare el incumplimiento de los arts. 124, 228 y concordantes de la LMV, con la misma condena indemnizatoria. O, subsidiariamente, la responsabilidad extracontractual con idéntica indemnización.

SEGUNDO.-La oposición del banco de Santander se basó fundamentalmente en la falta de legitimación pasiva del banco Popular (mercado secundario); folleto y cuentas anuales correctamente redactadas y reflejando la imagen fiel. Ruptura del nexo causal por la compra en abril de 2017, cuando ya el folleto carecía de relevancia; compras de acciones meramente especulativas. Presunción de veracidad de las cuentas anuales auditadas y confirmación por la CNMV y Banco de España. Prestigio de la auditora de cuentas. El problema del banco no fue de solvencia sino de liquidez por la fuga de depósitos. Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, por aplicación de la ley 11/2015.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y recurre la entidad demandada alegando las mismas objeciones recogidas en la contestación a la demanda y añadiendo error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- FONDO DEL ASUNTO

El relato cronológico, ya reiterado, que centra la aplicación de las acciones ejercitadas se podría resumir así:

1) El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco mediante la emisión y puesta en circulación de más de 2.004 millones acciones ordinarias de nueva emisión, de 0,50 euros de valor nominal cada una, más una prima de emisión de 0,75 euros por acción, es decir, de 1,25 euros por acción y un importe efectivo del aumento de capital de unos 2.505 millones de euros.

2) En el resumen del folleto informativo se indicaba que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

3) También se hicieron constar los principales riesgos de incertidumbre que asediaban al banco, como la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos. Se advertía del riesgo derivado de las cláusulas suelo; del riesgo de liquidez por una eventual bajada del rating por las agencias calificadoras; del riesgo de crédito en actividades de construcción y promoción inmobiliaria; del riesgo de mercado por el movimiento adverso de los factores de riesgo que determinan la valoración de mercado de los instrumentos financieros; precisando que el Grupo estaba sujeto a fluctuaciones de mercado que podrían suponer un efecto adverso...etc.

4) Según la presentación comercial realizada por Banco Popular la ampliación 'reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años... y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000 millones de euros de activos improductivos brutos entre 2016 y 2018 (-45% vs. 1T16). Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'. En dicha presentación se considera a Banco Popular como el Banco español con el negocio principal más rentable.

5) La ampliación fue anunciada por medio de una campaña publicitaria protagonizada por el jugador de baloncesto Pau Gasol. El eslogan elegido decía: 'Un gran valor para todos. Súmate a nuestro proyecto. Del 28 de mayo al 11 de junio participa en nuestra ampliación de capital.'

6) Banco Popular remitió cartas a sus a sus clientes con el mismo eslogan participándoles que 'Tendrá la posibilidad de invertir en una entidad que ha sido y es referencia en el sector financiero con más de 4 millones de clientes y más de 1 millón de empresas y autónomos, a través de una amplia red de sucursales y profesionales que gestionan más de 166.000 millones de euros en activos, con presencia en 16 países').

7) La ampliación fue cubierta con exceso de demanda.

8) El 3 de febrero de 2017 se publicó una nota de prensa en la que se indicaba que Banco Popular presenta una pérdida contable de 3.485 millones cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital.

9) El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración de Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros. Las cuentas fueron auditadas por Price Waterhouse Coopers.

10) El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis.

En la misma se hacía constar que 'el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) -160 millones de euros- y 3) -145 millones de euros- proviene de ejercicios anteriores a 2015 y tendría, por ello, escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, aunque sí afectaría al patrimonio neto'.

11) El 10 de abril de 2017 se aprobaron en Junta General Ordinaria de accionistas las cuentas anuales consolidadas del grupo Popular correspondientes al ejercicio 2016, con la reexpresión procedente de los ajustes comunicados en el referido hecho relevante y donde se indica que el resultado consolidado del ejercicio cerrado a fecha 31 de diciembre de 2016 fueron las ya citadas pérdidas de 3.485 millones de euros que, tras los ajustes del repetido hecho relevante se convirtieron en pérdidas de 3.611 millones de euros.

12) Entre marzo y junio de 2017, pero especialmente a partir de la segunda quincena de mayo de 2017 se produjeron fugas de depósitos millonarias (solo el día 20 de abril 1.870 millones de euros).

13) El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó una nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que Banco Popular 'sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

14) El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Banco Popular aseguraba que no se encontraba en situación de insolvencia según el comunicado de hecho relevante que remitió a la CNMV. Se añade que el patrimonio neto de la entidad asciende a 10.777 millones de euros y que la ratiode capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorios.

15) El 12 de mayo de 2017 se retiraron unos 1.158 millones de euros.

16) El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

17) El 23 de mayo de 2017 se retiraron otros 1.127 millones de euros.

18) El 31 de mayo de 2017 la agencia Reuters hace público que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad.

19) En junio se produce salidas masivas de fondos: 1.759 millones de euros el 1 de junio, 1.642 millones al día siguiente, 2.984 millones el 5 de junio y al día siguiente, otros 2.592 millones, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados.

20) El 6 de junio de 2017 el banco central europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por estimar que no podía hacer frente al pago de sus deudas y acuerda declarar la resolución de la entidad, pues tenía graves dificultades sin perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable. En los informes realizados por expertos independientes se fijaron unos valores que en el escenario central eran de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.

21) El 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR), en Sesión ejecutiva ampliada decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014, es decir, poner a cero el valor de las acciones.

22) En la misma fecha el FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efecto la resolución de Banco Popular según lo establecido en la Ley 11/2015. Ese mismo día se produjo la adquisición de Banco Popular por parte de Banco Santander por 1 euro.

23) El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, socio único, aprueba una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de Euros que suscribe Banco Santander en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

QUINTO.-En cuanto a la legislación aplicable,como toda pretensión indemnizatoria o resarcitoria, exige acción u omisión negligente o dolosa, daño y nexo causal.

No se discute la pérdida de la inversión, pues el valor de las acciones quedó reducido a 'o' euros, por decisión de los Organismos de Control Competentes (julio de 2017).

Además de los arts. 1902, 1101 y 1014C.c., la legislación aplicable a tener en cuenta -será la siguiente-:

'La Directiva 2001/34/CEsobre el folleto. La protección de los inversores requiere que estén capacitados para evaluar con la información suficiente los riesgos de la inversión y tomar decisiones con conocimiento de causa. Información que se prestará de forma fácilmente analizable y comprensible. Y, obviamente, información acorde a la realidad económica de la emisora de títulos.

La Directiva 2004/109/UE sobre requisitos de transparencia(modificada por Directiva 2013/50/CE) y que exige a los emisores de valores la transparencia a través de un flujo regular de información.

Directiva 2003/6/EC sobre abuso de mercadoque prohíbe la información privilegiada y la manipulación del mercado.

La ley del Mercado de Valores en sus arts. 25 a 30bis regula con detalle las obligaciones del emisor. Entre ellas la publicación del folleto. Este contendrá toda la información específica para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información; así, activos, pasivos, beneficios, pérdidas y perspectivas del emisor (art. 27), riesgos y situación financiera, motivos de la oferta y destino de los ingresos. De tal manera que las personas responsables del folleto lo serán respecto a terceros de los perjuicios que causen informaciones falsas u omisiones relevantes (art. 28).

Por tanto, el folleto ha de elaborarse con sumo cuidado, pues permite al inversor confiar en la realidad de los datos e informaciones ofrecidas. Constituye el elemento formal a través del cual el inversor conforma su consentimiento. El R.D. 1310/05 que regula dicho instrumento se refiere así a la necesidad de que las cuentas de la sociedad emisora se trasladen al folleto de forma acorde y coherente (art. 11-b). En este sentido la S.T.J.U.E. 19-12-2013 (asunto C-174/12, Sala Segunda, asunto Inmofinanz AG).'

Actualmente, en los Arts. 34 y siguientes del R.D. legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Más concretamente el Art. 38, que recoge las personas responsables de dicho folleto (emisor, oferente o persona que solicitó la admisión a negociación en un mercado secundario).

El R.D. 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la L.M.V. contiene un título específico para el folleto (arts. 16 a 37). Concretamente, el Art. 36 se refiere a las personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad. Personas que adquieran de buena fe durante el periodo de vigencia del folleto, cuando éste contenga informaciones falsas, inexactas u omisiones de datos relevantes.

La reciente Circular 2/2020 de 28 de octubre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión (BOE 13 de noviembre de 2020) implementa los requisitos ya existentes al respecto en la orden EHA/1717/2010, de 11 de junio. Cuya finalidad era y es evitar los mensajes publicitarios inconvenientes, en atención a las graves consecuencias que eso puede comportar. Evitándose información sesgada, ambigua, incompleta o contradictoria o que omita información relevante.

SEXTO.-En este contexto resulta de grave trascendencia la información que se suministre al consumidor o al pequeño inversor. Pero, no sólo en lo que se refiere al contenido concreto del folleto(que es relevante), sino también a todo tipo de publicidad que tienda a configurar en el pequeño inversor un estado de conciencia que, necesariamente, ha de coincidir con la realidad económica, patrimonial y financiera de la entidad emisora.

No se está decidiendo aquí sobre la 'evidente' posibilidad de que una acción pueda subir o bajar en su precio. Sino si en el momento de su adquisición la información vertida por la entidad está o no sesgada. Lo que incluye, por tanto, también a las cuentas anuales.

SEPTIMO.-Respecto al folleto, la STS 24/2016, de 3 de febrero expresa:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

OCTAVO.-No menos importantes, las cuentas anuales, que han de revelar la imagen fielde la sociedad, en base a una serie de principios: a) de empresa en funcionamiento; b) principio de devengo; c) uniformidad; d) prudencia; e) no compensación y f) importancia relativa.

El art. 34 C.com. exige que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel de la sociedad, atendiendo a la realidad económicay no sólo a su forma jurídica, dotando de trascendencia, a tal fin, a la ' Memoria'. Por eso el art. 36, al hablar del Pasivo como 'las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones'.Es lo que el art. 38 denomina principio de prudencia valorativa.

Por eso es importante observar los principios contables pues, como dice la S.T.S. 363/16 1-6, ' la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforma a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinado por las normas que la regulan'En el mismo sentido, S.A.P. Madrid Secc. 28, 182/15, 26-6.

El principio de ' imagen fiel' se traduce (así lo dice el R.D. 1515/2007) en unaprevalencia del fondo sobre la forma, atendiéndose a la realidad económica y no sólo a su forma jurídica (principio implícito en el PGC de 1990).

Entre estos principios están el de integridadde las cuentas, que exige que la información contenga todos los datos sin omisiones significativas. El de empresa en funcionamientoque pide necesariamente que el contenido económico refleje el conjunto de las operaciones.

Además, los principios de prudencia,consecuencia de una información financiera relevante, fiable, íntegra, comparable y clara.Prudencia contable que supone que los beneficiosa registrar serán los obtenidos hasta el cierre, mientras que los riesgosse deberán tener en cuenta tan pronto sean conocidos.

Esto nos remite al régimen de las provisionesde riesgos, que tiene por objeto reflejar situaciones en las que la empresa puede tener un riesgo claro de desembolso en un futuro y ante un determinado hecho.

Este tribunal se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones:

La S. 291/14, 6-10 razonaba que las provisiones' son expresiones contables que representan las pérdidas ciertas no realizables y 'los riesgos previsibles'. Sirven para cubrir el riesgo de que algunos de los activos de la empresa sufran una desvalorización. Entre éstos están las previsiones derivadas de posibles impagos, pero también las previsiones para riesgos y gastos. Por ejemplo, para hacer frente a pagos probables derivados de litigios en curso'.

La S. 3/14, 14-1 añadía: ' Desde un punto de vista estrictamente contable, las provisiones representan pérdidas ciertas no realizadas o riesgos previsibles. Son aquellas operaciones contables que sirven para cubrir el riesgo de que algunos activos, tanto fijos como circulantes (no corrientes o corrientes), sufran una desvalorización.

Su reflejo contable ha de estar en el Activo, que se verá minorado en la cuantía de la provisión. A su vez -en el anterior Plan General de Contabilidad- la provisión debía de aparecer en la cuenta de resultados, como gasto o aumentando las pérdidas del ejercicio.

En el P.G.C. de 2007 el término 'provisiones' desaparece del Activo, siendo sustituido por el concepto de 'deterioro de valor''.

NOVENO.- -El desenlace final del Banco y, por ende, de los inversores no tiene su causa inmediata en fenómenos o circunstancia acaecidas inopinadamente durante 2017.

De hecho, la compra del Banco Pastor sometió a la entidad a una importante tensión, pues adquirió una entidad por 1.300 millones de Euros que tenía un valor negativo de entre -500 millones y -1.400 millones de euros. Lo que expone a una excesiva dependencia del mercado inmobiliaria y a la morosidad.

Por otra parte los sucesivos y reiterados aumentos de capital, sin que conste un concreto proyecto de inversión anudado a aquellas capitalizaciones, en el fondo esconde dificultades de liquidez y, o solvencia.

Entre 2012 y 2016, 40 ampliaciones de capital, lo que supuso un crecimiento de un 1.398%. En los 5 años anteriores sólo creció un 15%.

A partir de 2012 se van comunicando 'Hechos relevantes' en los que el banco reitera su fortaleza, contempla la generación de plusvalías, con la política de no solicitar ayudas públicas.

El 26-5-2016otro 'Hechos Relevante'. Comunicado nuevo aumento de capital social por 2.500 millones de euros para fortalecer el balance y mejorar los índices de rentabilidad.

Las comunicaciones a los inversores siguen siendo de entorno favorable. No obstante lo cual se admite la existencia de riesgos de provisiones o deteriores de hasta 4.700 millones de Euros que quedarían cubiertos con el aumento de capital. Esto va acompañado de una Carta del Presidente de la entidad a sus accionistas con unas perspectivas y descripciones de futuro halagüeñas.

Lo que contrasta con la necesidad de elevar las previsiones calculadas inicialmente para el peor escenario (4.700 millones de euros) a 5.800 millones de euros (consecuencia de una auditoría interna), el 3-4-17. Más aún, las pérdidas máximas calculadas (2.000 millones de euros) se convierten el 3-4-2017 (auditoría interna) en 3.611 millones de euros.

DECIMO.-A pesar de todo lo cual, es cierto que la auditora 'Price Whaterhouse' certifica que las cuentas anuales de 2016 reflejan la imagen fiel.

Sin embargo, el 3-4-2017el banco remite un Hecho Relevantea la CNMV comunicando la corrección de 4 aspectos. Insuficiencia de determinadas provisiones (123 millones de euros); insuficiencia de provisiones a créditos dudosos (160 millones de euros); posibilidad de dar de baja alguna garantía asociada a créditos dudosos (145 millones de euros) y financiaciones a clientes para adquisición de acciones (205 millones de euros). El 3-2-2017, el banco registra pérdidas de 3.500 millones de euros para 2016, debido a su cartera inmobiliaria.

El primer trimestre de 2017 el banco presenta un resultado negativo -137 millones de euros.

UNDECIMO.-Obviamente, con unas cuentas como las presentadas en 2016 resulta difícil aceptar y no ha sido debidamente explicado por la parte demandada, que en los primeros meses del ejercicio siguiente se produjera el colapso de la entidad. Incluso desde el punto de vista de la 'presumptio hominis' del art. 386 LEC (S. 252/2020 de 30-4, de esta sección 5ª).

Pero, en todo caso, ese rápido deterioro lo que demuestra es que la información otorgada al inversor era irreal y distorsionada.

Es cierto que en el folleto informativo también se advertía sobre ciertos factores de incertidumbre y riesgos, pero a renglón seguido se minimizaban apelando a un colchón de liquidez para 'hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado', a la existencia de recursos propios que 'excedían los requeridos tanto por la normativa del Banco de España, como la normativa del Banco Internacional de Pagos de Basilea' para sortear el riesgo de solvencia, a 'una política de concesión prudente con un sistema de límites y atribuciones estricto', para gestionar el riesgo de crédito,..

DUODECIMO.-Del desarrollo fáctico precedente no puede inferirse del comportamiento de la entidad emisora una adecuación a la normativa exigible a una entidad que actúa en bolsa y oferta sus acciones para suscripción o compra, sea en el mercado primario o en el secundario.

Resulta inverosímil que unas cuentas saneadas, protegidas frente a riesgos y previsibles, debidamente provisionadas y con adecuados deterioros de valor concluya su existencia no sólo por falta de liquidez, sino también de solvencia, pues su valor en venta fue de 1 euro.

Por eso aludíamos al principio de prudencia contable, que ha de contener con precisión las provisiones o deterioros de valor de negocios fallidos o de dudosa rentabilidad. A fin de no dar a terceros una visión edulcorada de un balance no excesivamente realista.

Los alegatos de la demandada en defensa de la profesionalidad de la entidad auditoracarecen de relevancia. Que una auditora tenga prestigio no es óbice para que emita informes incorrectos, inadecuados o incompletos. De lo contrario sus apreciaciones se convertirían en una máxima inatacable o en una presunción iuris et iure.

No deja de ser discutible el discurso 'liquidez versus solvencia'. Evidentemente que no son lo mismo, pero en absoluto incompatibles. Cuando las cuentas anuales no reflejan la 'imagen fiel', hablar de solvencia sin realizar las correcciones pertinentes resulta improcedente. De la misma manera que superar los 'tests de Stress' impuestos por las entidades europeas no significa necesariamente la solvencia real, sino la contable. Tests que recogieron sucesivos y reiterados aumentos de capital sin ninguna inversión o proyecto al que dirigir esa capitalización de la entidad.

DECIMOTERCERO.--Que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) iniciara un expediente sancionador a la auditora Price WhaterhouseCoopers no significa sino que la fidelidad de las cuentas anuales estaba en claro entredicho. En el mismo sentido el expediente de la CNMV.

Tampoco puede ampararse la demandada en el cumplimiento de la Circular 4/2004 del Banco de España y la inexigibilidad de la 4/2016.

El Anexo IX de la primera establecía una serie de criterios para valorar la suficiencia de las garantías. Pero también es cierto que esos criterios gozaban de un cierto grado de discrecionalidad en lo relativo a dotar de provisiones a los riesgos (en este caso la exposición al sector inmobiliario y créditos a particulares y pymes). El banco optó por un criterio laxo (no riguroso) a fin de evitar una presentación poco atractiva frente al potencial inversor.

Pero es que, además, la sanción impuesta a dicho Auditora ha sido confirmada por la S.AN, Sala tercera, 509/2019, de 14 de febrero. Lo que contradice, de nuevo, los alegatos de la parte demandada y de su perito respecto al comportamiento de la entidad Auditora de cuentas del Banco Popular,.

DÉCIMOCUARTO.-Por tanto, como ya ha resuelto este tribunal en otras resoluciones:

'Más bien, el origen de este rápido desenlace trae su origen desde 2011-2012 (compra del Banco Pastor). Así:

a) Incumplimiento de la norma vigésima de la Circular 4/2004 sobre activos intangibles, al no haber registrado los preceptivos deterioros de valor (2015 y 2016). El banco de Santander lo corrigió en un 95% (2.469 millones de euros): fondo de comercio.

b) Activos fiscales. El banco de Santander lo rectificó en 1.711 millones de Euros (un 24%).

c) Activos inmobiliarios.El banco de Santander redujo su valor en un 43% (a 10.827 millones euros).

d) Préstamos no productivos.El banco de Santander lo provisiona con una adición de 3.200 millones de euros, lo que supone una devaluación de aquellos en un 34%'. ( Sentencia 35/2020, de 16 de enero).

'En definitiva, frente a una visión de la demandada de aparente legalidad y adecuación a la normativa jurídica y contable de la entidad al tiempo de la ampliación de capital, la realidad revela que los riesgos e incertidumbres barajados por el folleto de emisión son notablemente rebasados por la realidad y, apenas seis meses después se duda, primero, del valor de la acción, con pérdida de ratingde la misma, después de la exactitud de las cuentas -hecho relevante comunicado a la CNMV de 3 de abril de 2017-, más tarde de la propia solvencia y continuidad de la entidad y la veracidad de sus cuentas -hechos relevantes comunicados a la CNMV en mayo de 2017-, para, tras una ingente salida de depósitos de la entidad, acabar siendo resuelta por la JUR a principios de junio.

A la vista de los dictámenes de uno y otro perito, parece ha de concluirse, como lo hizo la Sala en las resoluciones ya citadas y en este caso también el juez a quo, que la resolución no parece se ocasionase solo por un pánico bancario, una situación de iliquidez, sino que a la misma se llegó a través de un camino mucho más largo que una mera retirada de los depósitos, siendo esta derivada de la percepción del mercado de la inviabilidad del banco frente a una visión favorable potenciada por la entidad de su situación, de la que la ampliación de mayo de 2016 no es ajena, aportando los datos en la forma más conveniente para el Banco, tanto en lo formal como en lo material y minimizando los riesgos e incertidumbres que el folleto contenía lo que le convertía en sustancialmente inexacto e inútil para la finalidad propia ofrecer al inversor, en este caso un minorista, una visión exacta de la verdadera situación patrimonial de la empresa'.( Sentencia 252/20, de 30 de abril).

Conclusión a la que se llega del examen de la documentación obrante en autos y de la apreciación de las periciales, ex art. 348LEC.

DECIMOQUINTO.-El perito de la parte actoraexpuso una serie de matices que pueden ser transcedentes.

El folleto estaba vigente (1 año) cuando el demandante compró las acciones. El folleto era inexacto, así como las cuentas anuales. Pero, además, los 'Hechos Relevantes' que va comunicando a los pertinentes organismos no transcienden al público, menos aún al inversor minorista, como el demandante, puesto que no modifico el folleto y las noticias que se vierten por parte de la entidad son tranquilizadoras.

Las ratios de solvencia que se publican cumplían holgadamente con los requerimientos del Banco Central Europeo, presentándose como una inversión segura. 22 puntos de solvencia significan que no se necesita la recapitalización. Un folleto basado en hipótesis no razonables. Así lo refleja el informe del Banco de España: hipótesis demasiado optimistas.

Si los déficits por créditos dudosos y activos inmobiliarios (sobrevalorados) se hubiesen contabilizado adecuadamente, hubiera habido problemas con las ratio de solvencia.

El hecho relevante de 3-4-2017 sí afectaba a los resultados de 2015, pero la exposición del banco era sólo en el sentido de 'posibilidad'.

La reexpresión de cuentas del 11-9-2017 afectaría al 3,5 % de los Fondos Propios. Se deberían haber reformulado los estados contables de 2015. Y darle la publicad pertinente, modificando los datos de 'solvencia'.

Además, la afloración de pérdidas en 2016 respecto a ejercicios anteriores lo fue como elementos ' No recurrentes', es decir con sólo impacto contable, no de afectación a los Fondos Propios.

Las cuentas anuales de 2016 se aprueban el 10 de Abril de 2017, pero no recogía dudas sobre la continuación de la entidad.

El punto 2-2 de la Memoria no planteaba dudas sobre la viabilidad del banco. A pesar de que el informe emitido en 2018 por la JUR señaló que ya hubo una reunión el 15-12-2016, porque existían dudas sobre la deriva de la entidad.

El Banco de España en su informe posterior a la resolución del Banco, alude a incumplimientos en las tasaciones inmobiliarias.

Mención aparte y de relevancia es la atinente a la diferencia entre liquidez y solvencia(ya anunciada al final del f.j. 12º). El informe del Banco de España habla de problema de solvencia (pág. 234), aunque los datos se obtengan después de la resolución del banco.

Las oscilaciones de precios vienen del mercado y no de la información financiera. Entre diciembre y abril oscila entre un 5% y un 7%, lo que no suscita dudas en el mercado. Las mayores caídas derivaron de operaciones 'a corto' que no prohibió la CNMV y realizadas por inversores especializados, no por minoristas. Los minoristas no tenían datos para dudar de la viabilidad de la entidad. La mayoría de estos datos se recogen y sistematizan después de la resolución.

La S. 128/2021, de 8 de enero de esta sección 5ª se inclina, como el perito, por una causa real de falta de solvencia que abocó a una puntual iliquidez. Pero fue la falta de solvencialo que propició su resolución por no ser ya posible la refinanciación de la entidad.

'La demandada alude a que fue la masiva fuga de depósitos la que dio lugar a una situación de iliquidez, no de insolvencia.

Cierto es que, a partir de abril de 2017 empezaron las fugas de depósitos, que culminaron a primeros de junio de 2017 con una retirada de depósitos masiva, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados. Pero esta no se produjo porque los inversores, en particular los últimos, que eran los que contaban con mayores medios para conocer la real situación patrimonial de la entidad, dejaran de confiar en la entidad de manera caprichosa, sino porque comenzaron a dudar de la situación económica del banco. Así, la comunicación del hecho relevante de abril de 2017 y, en mayo de 2017, la noticia de que el Banco Popular buscaba un comprador, y caso de no encontrarlo sería intervenido por Bruselas, y la noticia de la agencia Reuters de que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad, alertaron a los depositantes. Por tanto, parece evidente la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Por ello, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución.'.

En el mismo sentido la S.A.P. Zaragoza, secc. 4ª 318/2020, de 28 de diciembre.

DECIMOSEXTO.-En cuanto a la responsabilidadpor folletoy ausencia de imagen fiel de las cuentas anuales, está prevista (respecto al folleto) en los arts. 38LMV y 124 LMV (mercado primario y secundario).

No obstante, hemos mantenido que ambos artículos no actúan como compartimentos estancos.

En nuestra sentencia de 20/12/2018 (Roj: SAP Z 2574/2018) mantuvimos: ' Por otro lado, aunque es cierto que dicho folleto va destinado a los potenciales compradores del mercado primario, la información que suministra trasciende ese ámbito en una suerte de efecto expansivo. Este efecto se deduce de las sentencias del TS antes citadas [ sentencias de Pleno del TS de 3 de febrero de 2016 ], que dicen : 'La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, (...) No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.'

El art. 124 de la LMV, que es el directamente aplicable al caso, dispone:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuenciade que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.'

Se refiere el precepto a la infracción de la obligación de información al mercado secundario de los datos obrantes en el informe anual, informe de auditoría, informes financieros semestrales y otros, lo que determina la responsabilidad de la entidad por los daños y perjuicios que cause.

Sentado lo que antecede, a nuestro juicio concurren los requisitos que exige el art. 124 LMV: 1) la información facilitada no proporcione la imagen fiel sobre la verdadera situación patrimonial de la sociedad; 2) que esa información llevó a realizar la inversión en el mercado secundario, y, 3) que la inversión determinó un perjuicio en relación de causalidad con la inexactitud de los datos informados por el banco tomados en cuenta y por causa de la misma.

En cuanto a lo primero, conforme dijimos, la información contenida en el folleto era inexacta, como lo era la apariencia de solvencia que reflejaban los estados contables de la entidad, esto es, esta información en su conjunto no permitía deducir que el estado de la sociedad al tiempo en que las cuentas se referían no era el que las mismas reflejaban. Estimamos que con unas cuentas como las presentadas en 2015 y 2016 resulta difícil aceptar, y no ha sido debidamente explicado por la parte demandada, que en los primeros meses del ejercicio 2017 se produjera el colapso de la entidad.

También aceptamos que fue todo el aparato publicitario desplegado por Banco Popular, y en particular el folleto de la emisión y las cuentas anuales de la entidad y no otras consideraciones o circunstancias las que llevaron a los demandantes ahora recurridos a realizar la inversión esperando obtener la rentabilidad prometida.

Y por fin, estimamos que la pérdida patrimonial sufrida por dichos demandantes recurridos no deriva de los avatares propios de un valor mobiliario, sino de un punto de partida irreal, exhibido y comunicado por Banco Popular a través de todos esos medios a los que nos hemos referido. Vemos, pues un claro nexo causal entre esa incorrectaapariencia y el daño.

DECIMOSEPTIMO.-Prejudicialidad Comunitaria.-

Es preciso partir del principio de que el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE está dotado de una extraordinaria autonomía. El concreto tribunal que ha de decidir ha de sopesar si la normativa nacional que ha de aplicar para resolver la cuestión decisiva pudiera contravenir normas del Derecho de la Unión. Esa duda ha de llevarle a presentar la cuestión ante dicho órgano. Sobre todo si su decisión no fuera susceptible de recurso interno.

Por eso el planteamiento de la cuestión corresponde a los órganos judiciales nacionales, cualquiera que fuera su jerarquía. Pero siempre dentro de esa autonomía decisoria.

En el caso presente, este Tribunal no constituye la última instancia decisoria, pues cabría recurso de casación, en su caso. Pero, además, ha de plantearse si se le suscita la duda sobre la infracción de la normativa comunitaria relativa a la resolución de entidades bancarias en relación con la legitimación pasiva de aquellos que absorben a la resuelta y frente a los perjudicados por la resolución del banco absorbido.

En concreto, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; así como el Reglamento (UE) 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y procedimiento para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el Marco de un Mecanismo único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. Todo ello en relación con la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspuso la citada directiva.

DECIMOCTAVO.-Con mayor precisión, el auto de 28 de julio de 2020 de la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña está referido a si la vía anulatoria del Art. 1300 C.civl, como medio de restitución del dinero invertido en acciones emitidas por el banco, pudiera entrar en colisión con el principio comunitario según el cual los accionistas deben asumir las pérdidas de las entidad y, por ende, no procedería que reclamasen a la entidad de la que forman parte ni, por tanto, a la sucesora en el plan estratégico de recapitalización o de subrogación en la posición de la entidad resuelta.

DECIMONOVENO.-Las Audiencia Provinciales de Cantabria y Asturias consideran que la aplicación de la normativa comunitaria recogida en la ley 11/2015 relativa a los procedimientos de resolución de entidades bancarias, impide la reclamación de los accionistas frente a la sociedad bancaria resuelta y, por ende, también respecto a su sucesora ( Ss. A.P. Asturias, secc. 6º 361/2020, de 26 de octubre y Cantabria, Secc. 2º, 590/2020, de 2 de noviembre, por todas).

Así, acuden a la Exposición de Motivos de la Ley 11/2015 cuando razonan que 'la Exposición de Motivos de esta última fase hace mención especial del instrumento de recapitalización, interna, traducción legal del término inglés 'bail in', que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución de la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad '.

Se persigue con esto la protección máxima de los depósitos bancarios.

En opinión de este sector jurisprudencial, el art. 71 de la Directiva vedaría el posterior ejercicio de las acciones de nulidad cuando la autoridad de resolución hubiera aplicado el instrumento de recapitalización interna, amortizando el título valor correspondiente. Situación a la que se refieren los arts. 37-1-b y 39-3 de la Ley 11/2015.

Dice así: ' Es decir, la interpretación sistemática o de conjunto de los preceptos de la Ley 11/2015 que acabamos de reseñar nos lleva a concluir que el postulado de que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal' solo es predicable del resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital adicional, sin que por el contrario permita utilizar los demás instrumentos jurídicos contemplados en el proceso concursal ordinario; corrobora además esa conclusión que el procedimiento especial excluya la fase de insinuación y reconocimiento de créditos y principie por la declaración de insolvencia definitiva para aplicar los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad. El artículo 37.4 de la Ley 11/2015 es por demás perfectamente congruente con los artículos 317y 321 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales 'la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.

Por tanto, los accionistas que suscribieron acciones en la ampliación de capital carecerían de legitimación para reclamar, pues sus acciones se extinguieron al reducir a 'cero' el capital social. Salvo que se hubiere impugnado la resolución del FROB en vía contencioso-administrativa. Dichas acciones amortizadas estarían extinguidas antes de que se interpusieran las acciones civiles restitutorias que ahora nos ocupan.

VIGÉSIMO .-De la misma manera, el banco absorbente o sucesor del banco resuelto, carecería de legitimación pasiva, en una interpretación acorde a un régimen concreto de insolvencia.

'Pues bien, contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal, tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal, 'la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.'

VIGÉSIMO PRIMERO.-Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid en su Junta General de secciones civiles y mercantiles de 8 de octubre del 2020 acordó : 'No es aplicable la ley 11/2015 a toda compra realizada en el mercado secundario en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco de Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulte de la resolución de la entidad'

VIGÉSIMO SEGUNDO.-En definitiva , el planteamiento de la cuestión oscila entre estos elementos: la naturaleza del procedimiento de resolución y la afectación del mismo en las suscriptores de acciones; la relación de las acciones ejercitadas con los efectos de la recapitalización interna; y el análisis comparativo con la legislación societaria y concursal.

VIGÉSIMO TERCERO.-El fenómeno liquidatario de una sociedad de capital tiene un principio básico: La realización de un inventario (activo y pasivo), la liquidación (con el activo se paga el pasivo, acreedores), y el sobrante se reparte entre los socios.

El proceso de insolvencias busca la mayor eficacia para los acreedores de la insolvente en el ejercicio de su liquidación, lo que puede suponer la extinción de créditos frente a la adquirente de la entidad concursada.

Ahora bien, los demandantes como consecuencia de la inadecuada información, bien del folleto, bien de las cuentas anuales e incluso de las manifestaciones públicas relevantes de los representantes de la emisora de títulos, no lo hacen en cuanto que socios, sino como terceros ajenos a la entidad, puesto que la causa del ejercicio de las acciones está cronológica y ontológicamente asentada en su condición de 'no socios'. El daño económico no proviene de la decisión resolutoria de la entidad, sino del comportamiento negocial de ésta para conducirlos a formar parte de ella.

Por tanto, el fenómeno de recapitalización interna (bail-in) no afecta a esta reclamación. Su posicionamiento jurídico no es el de socio, sino el de tercero adquirente de acciones.

VIGÉSIMO CUARTO.-La S. A.P. de Madrid, secc. 19, 114/2020, de 27 de mayo, amparándose en la S.T.S. de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia) y en la S.T.J.U.E. de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG), expone la tesis precedente cuando afirma que:

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas...'.

Por tanto, esta sentencia se ampara precisamente en una de las resoluciones que dan pie a las dudas del tribunal que planteó la cuestión prejudicial.

De tal manera que, no siendo este tribunal de apelación tributario de esa duda, procede a declinar la suspensión solicitada y a considerar terceros a los demandantes y, por ende, ajenos al fenómeno de recapitalización interna. En este Sentido, Ss.A.P.Barcelona, secc. 11, 85/2021, de 11 de febrero, Valencia, secc. 8ª, 23-10-2020, León, secc. 1ª, 10/2021 de 14 de enero, Salamanca secc. 1, 730/2020 y Alicante, secc. 5ª, 468/2020.

VIGESIMO QUINTO.- COMPRA DE ACCIONES ESPECULATIVA

Las sentencias de esta sección 14 y 87 de 2021, de forma mayoritaria han considerado que la compra de acciones en determinados periodos de tiempo, ya no tenían relación causal con la información incorrecta del folleto o de las cuentas anuales, bien porque podía ser ya conocida la situación de la entidad, bien porque se compraba de forma especulativa, en contra de la tendencia del mercado. Es decir, que la compra no se hizo en atención al folleto, sino a la deriva del mercado.

En tales supuestos las compras fueron en mayo y junio de 2017. En nuestro supuesto el 30-12-2016, 20-2 y 5-4 2017.

En cuanto al momento de la compra, únicamente pudiera suscitar dudas la última, 2 días después del 'Hecho Relevante de 3 de abril de 2017'.

Sin embargo, el propio 'Hecho Relevante', como ya señalamos al referirnos a la pericial de la parte demandante, expresamente elimina cualquier riesgo de solvencia o liquidez de la entidad. Son datos dice que 'no representan por sí solos ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas'.

'Teniendo en cuenta la información disponible, ni el efecto en resultados, ni el efecto en patrimonio neto de las circunstancias anteriores, considerando los ajustes ordinarios de auditoría por importe de 61 millones de euros, afectan de manera muy significativa a los estados financieros del Banco'.

Obviamente, un inversor minorista no puede conocer el 5 de abril el contenido y significado de un 'Hecho Relevante' emitido el 3 de abril y comunicado a la CNMV.

Pero, en todo caso, la nota de prensa publicada por el Banco Popular afirmaba que, según el auditor externo, Pricewaterhouse Coopers, estas desviaciones en ningún caso representan un impacto significativo en las cuotas de 2016. La ratio de capital total a 31 de marzo se sitúa (o se prevé que se sitúe) entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento total aplicable al grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.

A mayor abundamiento, no se le podía exigir al comprador minorista (demandante) más que a un ' inversor cualificado'. La S.T.J.U.E. de 3 de Junio de 2021 (C-910/19 , Bankia vs. Unión Mutual Asistencias de Seguros) concluye que en el caso de oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por folleto no ampara sólo a los minoristas, sino también a los inversores cualificados.

VIGESIMO SEXTO.-Más aún. El precio de las acciones se mantuvo prácticamente igual en las tres compras. '0,907' E por acción el 30-12-2016; '0,82620' € por acción el 20-2-2017 y '0,80990' € el 5-4-2017.

Por lo que tampoco se puede afirmar que se actuaba fuera del ámbito de protección de la norma.

En todo caso, aunque es postura minoritaria en esta sección 5ª, el voto particular a la sentencia 87/2021, de 27 de enero, concluye que:

'la reiteración de la entidad bancaria hasta mediados de mayo de 2017 en la corrección de su situación constituye una flagrante infracción de sus deberes informativos y publicitarios que sí tiene eficacia causal en la adquisición de unas accionescuya desaparición del mercadono se traslucía de tal comportamiento publicitario. Con independencia de su pérdida de valor, lo que no necesariamente aboca siempre a la resolución de una entidad bancaria, Que es el resultado que hay que unir en relación de causalidad con las manifestaciones públicas de la emisora. Todo esto apoyado por el desconocimiento completo de la decisión resolutoria en relación con la adquisición por el Banco de Santander, en atención a la existencia de otras soluciones ajenas a la resolución del Banco Popular.'.

VIGESIMOSEPTIMO.-Todo lo cual aboca a la confirmación de la sentencia. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Banco de Santander, S.A.'. Confirmando la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.