Sentencia Civil Nº 799/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 139/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001080
Recurso de Apelación 139/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Modificación Medidas Definitivas 1174/2012
APELANTE: D. Benjamín
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA MONCAYOLA MARTÍN
APELADA: Dña. Antonieta
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1174/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Benjamín representado por la Procuradora doña María Teresa Moncayola
Martín.
De otra, como apelada, doña Antonieta , quien se encuentra en rebeldía procesal.
Igualmente ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede estimar en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. López Mirayo en nombre de Benjamín contra Antonieta y en consecuencia modificar las medidas aprobadas por sentencia de fecha 7 de mayo de 2010 recaída en procedimiento 114/10 en la clausula 3 del convenio regulador en el sentido de que el demandante deberá pagar el 50% de los gastos enumerados en su segundo párrafo.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación previo deposito previsto en la disposición adicional 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. Luisa María Hernán-Pérez Merino, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Benjamín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Antonieta , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Benjamín , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de febrero de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, dando lugar a que el padre abone el 50% de los gastos enumerados en el Convenio Regulador, aprobado por de 7-5-2010, recaída en el procedimiento nº 114/2010, relativos a gastos de la hipoteca que grava la vivienda, formalizada ante el BBVA, los gastos de comunidad y mancomunidad e impuestos que gravan la misma la sentencia.

Se alegan como motivo único del recurso, primero, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde modificar la pensión de alimentos de los hijos a una cantidad total de 100 # mensuales para los dos hijos, así como suspender provisionalmente la clausula tercera del convenio aprobado según el cual el demandado se obligaba al pago integro de la hipoteca, gastos de comunidad y mancomunidad e impuestos IBI.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa su desestimación, y la confirmación de la resolución recurrida, por entender que la resolución es plenamente ajustada a derecho, y que ampara de forma convincente y adecuada los intereses de los menores, en las medidas adoptadas con relación a su situación.

La parte demandada se encuentra en rebeldía.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos.

La pensión alimenticia en el presente supuesto se estableció en la Sentencia de Divorcio de 7 de mayo de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador, 16 de febrero de 2010, en los autos nº 560/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, fijándo la pensión alimenticia de los dos menores en la cantidad de 200 # mensuales, 100 # para cada hijo, Rubén y Jose María de 15 y 12 años en la actualidad. El Ministerio Fiscal solicitó que no se modificaran la pensión alimenticia.

En la presente demanda de modificación de medidas, se interesa la reducción de la pensión alimenticia a 100 # para los dos hijos, no dando lugar a esta reducción la sentencia recurrida, y en el presente recurso de apelación se insiste en la misma cantidad.

Se alega en el recurso, error en la valoración de la prueba, considerando que es muy elevada para los ingresos actuales del obligado al pago, y considera que la Juzgadora ha partido de que el padre está percibiendo 1.000 #.

Esta Sala examinada la prueba y visionado del juicio, no puede compartir el motivo alegado, ciertamente el Sr. Benjamín , reconoció que cuando se firmó el Convenio Regulador en el año 2010, estaba en desempleo, percibió prestación por desempleo durante más de año, y posteriormente se elevó a unos 600 #. En la sentencia consta con claridad que el obligado al pago percibe una pensión por incapacidad permanente, habiendo percibido el primer ingreso, en el mes de marzo de 2012, con un neto de 641,88 #, en 14 pagas, de una base reguladora de 1.167,06 #. Como consta en el documento obrante al folio 25 de las actuaciones, sin que se pueda deducir de la sentencia que se interprete que está percibiendo 1.000 # mensuales.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la cantidad establecida en su día en la sentencia de divorcio, significa prácticamente un mínimo, necesario para el desarrollo personal de sus hijos, y teniendo en cuenta que los gastos de la hipoteca, e impuestos se van abonar al 50% por cada una de las partes; se considera proporcionado a los ingresos del padre confirmar la sentencia de instancia que acuerda mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio y confirmar la resolución recurrida.

Los hechos anteriormente acreditados, siguen siendo consecuentes con el criterio de proporcionalidad que se proclama en el artículo 146 del Código Civil , que debe de imperar al fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, y se considera adecuado a las circunstancias que concurren en los progenitores, en los escasos gastos acreditados de los menores, y en la cantidad pactada por las partes, que si conocen las necesidades de sus hijos, mantener las pensiones que fueron aprobados en la sentencia de divorcio, confirmando la sentencia de instancia que no da lugar a la modificación interesada por el recurrente.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que permitan una elevación de la pensión alimenticia de los hijos, y que los propios padres pactaron, por lo que, esta Sala estima que debe de mantenerse la sentencia recurrida; sin perjuicio de que los progenitores son quienes deben de adecuar la vida de los hijos a las posibilidades reales existentes en las actualidad en los progenitores.

No obstante corresponde hacer una matización, como refleja el recurrente, la tasa de basuras del inmueble familiar, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente el art. 23 del Real Decreto legislativo 27/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas En el presente supuesto aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza de la cuestión debatida y las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Benjamín , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013, aclarada por Auto de 13 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 1174/12 entre dicho litigante y doña Antonieta en situación procesal de rebeldía, debemos confirmar y confirmamos, aclarándola en el sentido de que la tasa de basuras ha de abonarla quien disfrute la vivienda familiar Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0139 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe