Sentencia Civil Nº 799/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1380/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001380/2015

VTE

SENTENCIA NÚM.: 799/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a trece de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 001380/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000857/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales MARIA ISABEL DOMINGO BOLUDA, y asistido del Letrado FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO y de otra, como apelados a Germán , Elsa y Leonor representado por el Procurador de los Tribunales FCO. JAVIER BLASCO MATEU, FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistido del Letrado JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA en fecha 24/07/16 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMOla demanda formulada a instancia de Luis Miguel y Elsa , representados por el Procurador D. Javier Blasco Mateu, contra la mercantil Banco Santander SA, representada por la Procuradora María Isabel Domingo Boluda, y: -DECLAROla resolución de los contratos de producto estructurado Tridente celebrados entre demandante y demandada en fechas 21/05/08 y 29/01/09, por el incumplimiento del deber legal de información por la entidad demandada. -CONDENOa la demandada a la devolución de la suma de 150.000.- euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, descontando la totalidad de los importes recibidos por la parte actora como rentabilidad de los productos contratados (cupones del depósito Tridente) con el interés legal correspondiente desde la fecha de las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 24 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Valencia estimó la demanda interpuesta por Luis Miguel Y Elsa , contra la entidad BANCO SANTANDER SA, declarando la resolución de los contratos de producto estructurado tridente celebrados entre ambas partes con fecha 21 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2009, por incumplimiento del deber legal de información por la demandada, condenando a la misma a la devolución de la suma de 150.000 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, descontando la totalidad de importes percibidos como rentabilidad -cupones- con el interés legal correspondientes desde las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución recurrió la entidad bancaria en apelación, alegando los motivos de recurso, que, en síntesis, pasamos a exponer:

1) La sentencia acoge una pretensión de resolución no ejercitada en la demanda.

2) La sentencia confunde los requisitos de la resolución con los de error en el consentimiento.

3) El supuesto incumplimiento de deberes precontractuales no puede fundar una acción de resolución contractual.

4) Errónea valoración de la prueba al concluir que se incumplieron por la demandada recurrente sus deberes precontractuales de información y de evaluación de la conveniencia e idoneidad de los productos litigiosos para la parte actora.

5) La información facilitada con posterioridad a la contratación descarta cualquier incumplimiento del banco, así como cualquier error de la parte actora.

6) Inexistencia de incumplimiento esencial

7) Incorrecta desestimación de la excepción de prescripción de la acción de daños, que es la realmente ejercitada.

La parte demandante se opuso al recurso y, al tiempo, planteó impugnación de la sentencia, en cuanto acogía la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error, solicitando se acoja dicha acción principal, en la forma interesada en la demanda o en la que, en definitiva, considere pertinente este Tribunal, incluso en la fijada en primera instancia. Con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Primera cuestión a analizar será la caducidad de la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, planteada por vía de impugnación, y el primero de los motivos de recurso relativo al vicio de incongruencia. -

Resolveremos ambas cuestiones en forma conjunta, al hallarse muy relacionadas, como veremos seguidamente.

La sentencia de primera instancia considera que la acción de nulidad está caducada, al haber transcurrido cuatro años (ex artículo 1301 CC ) desde el segundo contrato -el de 29 enero de 2009- hasta el momento de presentación de la demanda, considerando que, en este momento, al menos, los demandantes ya debían tener conocimiento del riesgo contraído con el producto, y/o que el mismo no era, por tanto, el que ellos dicen que creían haber contratado. La demanda, de hecho, está presentada el 12 de junio de 2014, considerando el Juzgador de instancia que el límite de caducidad debía estar situado el 29 de enero de 2013, computando los cuatro años desde la fecha en que se suscribió el segundo contrato.

El demandante se limita a plantear, como acción principal, la de nulidad-anulabilidad pero no solicita propiamente, los efectos derivados de dicha acción (mutua restitución) sino una suerte de indemnización de daños y perjuicios, con distintas versiones y matices y con sucesivos y ambiguos planteamientos que, en ocasiones, resultan incluso contradictorios (no cabe interesar indemnización por culpa extracontractual cuando el punto de partida es la existencia de contratación de determinados productos entre los litigantes y no se explíca la razón de la introducción del tal acción en elpetitumde la demanda).

Al hilo de la incongruencia, que plantea en primer lugar la parte demandada en su recurso, y entresacando del cúmulo de alegaciones vertidas en la demanda, las acciones que entendemos que realmente se planteaban en la misma, llegamos a la conclusión de que, en primer lugar, y como principal, está la de nulidad por vicio del consentimiento o error en la contratación, al no haber sido proporcionada la información relevante y necesaria, con carácter previo, para adoptar la decisión de contratar, lo que hurtó a los demandantes conocer determinadas características de riesgo del producto; y, en segundo lugar, con fundamento en los artículos 1101 , 1104 y 1124 del Código Civil , la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones contractuales, previas y posteriores a la contratación, atendido su carácter de consumidores, y su condición de minoristas.

Por ello, al acoger la sentencia esta segunda acción (sobre las consecuencias entraremos posteriormente):

1.- No es incongruente, puesto que fue así solicitado. Esto no puede confundirse con las 'consecuencias' derivadas de esa declaración deresolucióncontractual e indemnización de daños y perjuicios, ya que, por una parte, la introducción del artículo 1303 CC por parte del Juzgador (en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia) enturbia, decididamente, la cuestión, ya que la anulabilidad había sido previamente descartada por su parte (estimando su caducidad) y resulta erróneo asimilar los efectos de lo que sí admite (indemnización de perjuicios) con los de la mutua restitución, ya que la propia demandante había fijado -y no cabe vulnerarlos- los límites de su reclamación, incluso en el supuesto (no producido) de estimación de la acción de anulabilidad de los contratos, al solicitar con carácter PRINCIPAL larestitución de 96.813'01 Euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda y las costas; o subsidiariamente, en el supuesto de indemnización (que es el que finalmente acoge el Juzgado)la misma cantidad, menos la rentabilidad bruta cobrada, más el interés legal del dinero de la cantidad depositada desde la fecha inicial de adquisición hasta sentencia, con costas(a tasar sobre la suma final resultante tras estas compensaciones).

2.- Ahora bien, lo cierto es que, desde la novación modificativa del primer contrato, producida por el de 29 de enero de 2009, el demandante pudo ser consciente del error respecto del primero, pero los efectos de este segundo contrato se prolongaron hasta 2013, y no es hasta su finalización que pueden calibrarse adecuadamente las consecuencias perjudiciales de la contratación en que se sustenta la demanda planteada.

Ha de acogerse, por ello, el motivo deimpugnación, declarando queno está caducadala acción de anulabilidad por error en la contratación del producto, y ello porque, como esta misma Sala indicó en sentencia de 14 de Marzo de 2016 , citada anteriormente,el primero y el segundo contratono son 'dos contratos ajenos e independientes de inversión' sino que nos hallamos 'ante la misma operación inversora (una inversión en un producto estructurado) ofrecida por la demandada que es objeto de variación o modificación'.Además las fechas del supuesto analizado en el presente litigio son similares al resuelto en la sentencia - citada supra- de esta Sala, con lo que, en estricta coherencia, no cabe apreciar aquí que concurre una situación de caducidad que allí no se apreció, resultando además, de la lectura de los antecedentes de aquel supuesto que fue expresamente rechazada en la instancia y no fue objeto de debate en segunda instancia. El error que eventualmente pudiera haber viciado la primera contratación, puesto de manifiesto, determinó una segunda contratación, en que se tendió a solventar los problemas detectados tras la suscripción del primer contrato, pero sus efectos se prolongaron en el tiempo hasta su finalización, pues, con independencia de que el contratante pudo ser consciente de que existían riesgos que inicialmente no pudo advertir, lo que aceptamos, en ningún caso resulta su plena consciencia de hasta qué punto el producto podría devenir perjudicial para sus intereses, para lo que hubo que aguardar al desenvolvimiento del mismo y la finalización del contrato. Por ello, consideramos que el motivo de impugnación debe ser estimado.

TERCERO. - Sobre la caducidad o prescripción de la acción con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio ,que rechazó el juzgador y que plantea como último motivo de recurso la entidad demandada, y que, asimismo, ha de ser analizada con carácter previo.

Tal y como reseña la SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 13238/2015 - ECLI:ES: APM:2015:13238) Sentencia: 261/2015 | Recurso: 478/2014

La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación elartículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.

En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 795/2015 - ECLI:ES: APVI:2015:795) Sentencia: 518/2015 | Recurso: 420/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI, que al resolver la aplicación, al supuesto analizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución 'reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes'

En consecuencia, por lo expuesto, también procede, en este caso, la desestimación del motivo de apelación indicado, que no constituye un obstáculo a la estimación de la demanda.

CUARTO.- Siguiente motivo de recurso es la confusión por parte del Juzgador de los requisitos de la resolución con los del error en el consentimiento.

Afirma el recurrente que el Juzgador utiliza los mismos argumentos que hubieran servido para declarar la nulidad de los contratos, acción previamente declarada caducada, para estimar la resolución contractual que el recurrente entiende no ejercitada -aunque sí lo fue, como se ha dicho-. Parte de que solo el incumplimiento de obligaciones de información o cualesquiera otras nacidas del contrato puede fundamentar su resolución, y a estos efectos sería irrelevante el supuesto déficit de información precontractual. Y, por otra parte, que solo el incumplimiento 'esencial' sería relevante a estos efectos resolutorios, sin que la sentencia señale ni un solo incumplimiento de esta índole.

La sala considera, sobre tal cuestión, que si bien asiste cierta razón al recurrente, en cuanto efectivamente la sentencia recurrida gira sobre el error y el déficit informativo determinante del mismo, pese a haber declarado previamente caducada dicha acción, ello no ha de comportar la consecuencia que pretende, pues, por otro lado, la estimación de la impugnación planteada de adverso implica que toda la argumentación de la sentencia recurrida haya de ser vinculada a la anulabilidad interesada, y, con ello, el motivo de recurso, sin necesidad de mayor argumentación, debe decaer.

Por la misma razón queda rechazado, desde este momento, el motivo sexto del recurso relativo a la falta de acreditación de incumplimiento esencial y nexo entre cualquier incumplimiento y el daño sufrido por el demandante, e imposibilidad de resolver contratos que no están en vigor, así como la argumentación relativa a la imposibilidad de resolver contratos con fundamento en obligaciones precontractuales.

Entrando, propiamente en lo que constituye el núcleo de debate, este queda constituido en definitiva, por la existencia de error en la contratación del producto, la sentencia dictada, en supuesto similar al presente, por esta misma Sala con fecha 14/3/16, en rollo 1089/15 , ponente Sr. Caruana, estimó finalmente la demanda, revocando la sentencia de primera instancia, al estimar concurrente error por vicio en el consentimiento, y, por tanto, acordó la pertinencia de la mutua restitución de prestaciones, fijando con carácter previo en la sentencia que:

'Dado que el suplico del recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia para que se condene a Banco de Santander SA conforme a la demanda, pero teniendo muy presente que el recurso de apelación de forma exclusiva trata solamente de laacción de anulabilidad contractual por error-vicio y que el propio apelante indica al inicio de su recurso (calificado de 'PREVIA') que 'considera que hay sobradas razones que pasamos a analizar para considerar que al menos en la contratación de esta litis se produjo un claro error en el consentimientode los contratantes', la Sala en aplicación del artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ciñe por respeto al principio dispositivo (fundamento de tal artículo) su análisis a la acción de concurrencia de vicio estructural de este contrato de inversión, dejando fuera de enjuiciamiento o revisión, la acción de nulidad absoluta y de indemnización de daños y perjuicios que abanderadas al inicio del proceso, ya siquiera son objeto de mención en apelación'.

Ello ya implica una diferencia entre uno y otro asunto -pese a tratarse del mismo producto contratado, con modificación ulterior del mismo, en momentos muy próximos en el tiempo, lo que viene a reforzar que tal comportamiento obedeció a un patrón dictado desde la propia entidad en relación con determinados clientes-.

Ahora bien, en la citada sentencia de 14 de Marzo pasado sí se dejaban sentadas una serie de afirmaciones que, igualmente, hemos de tener en cuenta en el supuesto presente:

"TERCERO. Sobre el asesoramiento por Banco de Santander a los demandantes para la contratación de este producto de inversión.

Este aspecto suscitado en el proceso, no tiene contestación en la sentencia recurrida y entendemos que es de evidente trascendencia. Nos encontramos ante un producto de inversión denominado 'Producto estructurado Tridente con doble condición' (doc.1 demanda coincidente con el 2 de la contestación), cuyo funcionamiento podernos sintetizar en que el contratante impone una determinada cantidad dineraria (capital) cuyo rendimiento está sometido al comportamiento bursátil o de cotización de unas acciones (subyacente). Nos encontramos ante un contrato pre-redactado por la entidad demandada que ha dispuesto su clausulado como claramente se observa no solo por la enumeración pre-enumerada de las hojas que lo integra, sino, además, por llevar en todas ellas impreso el número de referencia de esa clase de contrato (219285). Por tanto, de entrada, es una contratación donde los demandantes se adhieren a dichas pactos ya pre- fijados y pre-dispuestos por Banco de Santander para esta clase y producto de inversión.

Dichas características en la forma de contratación son igualmente apreciables y predicables para la reestructuración contractual suscrita en 28/1/2009 (denominado contrato de Producto Estructurado Tridente).

No resulta discutido que nos encontramos ante un producto de inversión complejo y de riesgo sometido a la aplicación de la Ley del Mercado de Valores por su inmersión en su artículo 2-2 . Tampoco es objeto de discusión que tal negocio partió del ofrecimiento de los empleados del Banco de Santander SA, (así manifestado por el testigo Jose Ignacio ), como igualmente su re-estructuración al cabo de cinco meses de vigencia contractual, al estar expresamente reconocido en la página 6 del pliego de contestación, adverándose la afirmación fáctica de la demanda de que tal producto fue contratado por consejo de dichos empleados. Este Tribunal, dado tal desarrollo contractual, entiende y matiza que no nos encontramos ante dos contratos ajenos e independientes de inversión, sino ante la misma operación inversora (una inversión en un producto estructurado)ofrecida por la demandada que es objeto de variación o modificación.

Este relevante dato fáctico, pone ya de manifiesto encontrarnos ante una'recomendación personalizada' tal como ha señalado el TJUE en la sentencia de 30/4/2013 (caso Genil) (criterio seguido por Tribunal Supremo desde la sentencia del de 20/1/2014 ) al decir:

"la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público."

La alegación de la parte demandada -apelada negando la concurrencia de esta relación para calificarla de mera intermediación comercial, no resulta aceptable. El hecho de que no existiese un contrato de gestión de carteras entre litigantes (tal como afirmó el testigo Sr. ...), no es significativo de esa ausencia de asesoramiento, pues lo relevante es esa información personalizada dirigída al actor, ofreciendo la contratación del producto de inversión. Asi en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/2/2016 se dice:"Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición."

Igualmente no resulta aplicable el artículo 63-1 g) de la Ley de Mercado de Valores , defendido por la demandada, apoyándose en la siguiente dicción 'No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se pueden realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter general'.

Tal precepto regula los casos en que el ofrecimiento del producto es para la generalidad de la clientela potencial y sin la especificación descriptiva propia de la relación personalizada, lo que no acontece en el caso de autos, al no ser el producto (Bono Estructurado Tridente) anunciado y canalizado al público en general, pues incluso, la ficha que ha aportado la entidad demandada sobre ese producto (Doc.26) tiene resaltado que tal instrumento informativo es de uso interno y confidencial y está 'prohibida su distribución'. Aparte de ello, la relación personalizada con el demandante no solo se significa por ser tratado en Banca Privada, sino, además, por practicar un test de idoneidad que solo tiene explicación y cabal sentido legal (artículo 79 bis 6 LMV) por haber una relación de asesoramiento".

De ahí, como primera conclusión, la de que este producto es un producto complejo, de alto riesgo y que, en ambos casos analizados, existió un asesoramiento del banco, intervención de banca privada, y por tanto, no se trata de oferta general, sino ofrecimiento concreto a determinados clientes de un producto, en cierto modo, personalizado. Además el propio banco, tras un primer contrato, intentó paliar las consecuencias muy penosas del producto, ofreciendo directamente una segunda contratación, que no obedece a iniciativa alguna del cliente, sino a un intento de minimizar pérdidas, sugerido desde la propia entidad bancaria, lo que no se consiguió en gran medida.

Por lo demás, la sentencia dictada por esta Sala en 14 de Marzo pasado, tantas veces aludida, viene a rechazar todos los argumentos que nuevamente plantea la parte recurrente, sobre la ausencia de requisitos para estimación de la reclamación aquí formulada por cuanto:

En cuanto al deber legal informativo a prestar por la entidad demandante en esa recomendación personalizada del producto.

Decíamos en aquella resolución que:

'De la regulación exigente que la Ley del Mercado de Valores impone a las entidades que ofrecen esta clase productos a clientes potenciales y más tratándose de minoristas como el demandante, (clasificación y definición legal), resalta el rigor exhaustivo en la prestación de tal información tendente a que el posible inversor concierte el contrato con pleno conocimiento de causa no solo del producto y su funcionamiento sino de los riesgos que asume. Por tanto, ello exige una labor de la entidad previa a la perfección del contrato, tendente a que esa falta de simetría a nivel de conocimiento e información, concurrente entre los contratantes, quede salvada por el cumplimiento de tal deber y si nos encontramos en un producto de alto riesgo, la entidad demandada ha de comportarse con una diligencia exquisita a la hora de señalar, expresar y advertir al cliente antes de firmarse el contrato, tal riesgo. Así impone el artículo 79 bis 2 y 3 de la LMV y el artículo 64 del RD 207 de 15 de febrero y que podemos sintetizar que la información previa sobre los riesgos del producto debe ser clara, comprensible y con especificación detallada de las características del riesgo.

Podemos traer a colación en tal línea y por reciente la sentencia del Tribunal Supremo de 16/2/16 al decir: "El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apartado 3).El art. 64 RD 217/2008 regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Esta información, en los casos en que el ofrecimiento del producto parte de la entidad comercializadora, debe ser previa al contrato (momento de prestación del consentimiento) por derivarse de la disposición legal, (artículo 79 bis LMV) y así reiterado por las sentencias del Tribunal Supremo de 10/9/2014 ; 12/1/2015 y 25/2/2016 .La parte demandante, a lo largo de todo el proceso y sus intervenciones niega haber recibido cualquier folleto informativo. La parte demandada invocó las reuniones con el empleado del banco donde se dio oportuna explicación y la presentación comercial acompañada como documento 50 de la contestación referido a la reestructuración, y la del documento 39 que es la que se utilizó al presentar el Producto Financiero Estructurado 'TRIDENTE', que expresa 'sin garantía de capital con un cupón mensual vinculado a la evolución de la cesta de acciones seleccionadas'. Con independencia de que tal ficha, efectivamente, no consta entregada a los actores (véase, además, que en su anverso y en negrita se dice 'Documento confidencial-Uso exclusivamente interno. Prohibido su distribución, folio 488') razón por la que es de adverar que los demandantes no recibieran tal instrumento. A destacar, que ni siquiera la apelante es muy contundente en sus afirmaciones, al expresar en su recurso que el testigo Sr. Erasmo indica 'haberse servidio de la presentación comercial' y que posteriormente se reunían y se hacía seguidmiento del producto, sabiendo que la bolsa afectaba al mismo y cuando se tocaba la barrera correspondiente.

Sin embargo, realmente, la conclusión que se extrae es que el déficit informativo claramente existió respecto del primer contrato y detectado el error y los problemas del producto, cuyos riesgos evidentes no constan claramente explicados e informados con la antelación suficiente, el segundo contrato fue un intento de remediar o enjugar posibles pérdidas, jugando con una mayor permanencia en bolsa y con la hipótesis de que aquella subiera para recuperar o enjugar pérdidas. No podemos compartir que la información fuera prestada con antelación porque con fecha 19 de mayo se recuperara un dinero de fondos de inversión que, a su vez, sirvió para contratar este producto, pues solo al día siguiente se hacen los tests y seguidamente se contrata, lo que no parece conciliable (al menos no lo entendemos acreditado) con una información rigurosa, clara y exhaustiva de los riesgos contraídos.

Tal y como decíamos en la sentencia de 14.3.16 :'En cuanto a su reestructuración, no es más que la continuidad del mismo negocio de inversión y aunque el déficit informativo acabado de exponer alcanza también a este producto, tampoco consta a tal momento previo a su suscripción instrumento alguno explicando las innovaciones del producto y no puede escudarse la entidad demandada en un mera impresión de un pantallazo del ordenador que nada justifica en tal sentido'

El contenido literal del contrato.

También aludíamos a tal aspecto en la sentencia tantas veces citada, argumentando que'No podemos compartir la afirmación del Juzgador que la diligencia (impuesta legalmente) de la demandada en la prestación informativa quede perfectamente cumplida o expresada con la literalidad del contrato por dos razones. La primera porque esa información se impone previamente a la concertación del contrato de inversión y como alecciona la sentencia del Tribunal Supremo de 7/7/2014 y 3/2/2016 (enjuiciando un producto de inversion similar al ahora enjuiciado y con igual parte demandada), el contenido literal del contrato no es suficiente para enervar la información previa en productos complejos. En segundo lugar, porque la Sala observado el contenido contractual, no aprecia que se advierta de forma clara, diáfana y perfectamente alertada para el suscriptor que el riesgo esencial de esta operación es la pérdida total del capital invertido

Invoca la parte demandada apelada que ello se deriva de la estipulación tercera (página 4 del contrato) en los dos últimos párrafos. El primero dice;

" El presente contrato estructurado es una combinación de una imposición a plazo fijo y una serie de opciones financieras sobre las Acciones subyacentes. Si se cumple alguna de las condiciones descritas, el Producto Estructurado funciona igual que una imposición a plazo fijo pero con un rendimiento superior al de una imposición a plazo fijo tradicional. Para poder optar a ese rendimiento superior, el Titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del mismo pueda ser negativa y que podrá recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido'.

Debe advertirse, en primer lugar, la sistemática en la expresión del riesgo, incluido en la página 4 de 10 del contrato y no en su inicio, siquiera en la parte de la definición de los términos del contrato o en el enunciado del contrato, lo que para esta Sala tiene transcendencia, al encontrarnos en un contrato pre-redactado por Banco de Santander. En segundo lugar, la dicción del pacto es confusa, al dar a entender al suscriptor que está ante un producto similar a un depósito a plazo fijo (cuando ello no es así), es más, en la información que sobre el producto comunica la entidad demandada al actor sigue calificando de depósito a plazo fijo (docs. 3 y 4 de la demanda). En tercer lugar por confundirse los términos rentabilidad con el capital invertido pues en esta página 4 (por cierto, carente de firma) se dice que podrá recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido o en otros apartados habla de rentabilidad negativa.

El Anexo (constitutivo de las dos últimas hojas llevando firma la última) describe en su párrafo final los riesgos y de su atenta lectura se desprende cómo funciona el producto de inversión, tampoco se expresa con la claridad suficiente que el capital invertido puede ser perdido totalmente. En todo caso, como ha expuesto la sentencia del Tribunal Supremo nº 21/16 de 3/2/2016 enjuiciando un producto estructurado similar al actual con idéntica demandada " No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios."

Se ampara el Banco en el segundo párrafo de tal estipulación tercera que dice 'El titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del banco sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa'. Con independencia de la falta de eficacia de tal cláusula, predispuesta y pre-redactada, es que el riesgo concreto adverado es el de la rentabilidad negativa no el de la pérdida del capital. La posición del alto Tribunal sobre esta clase de pacto predispuesto ha sido fijada en sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de20 de noviembre , entre otras, aleccionando con la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Explicita el Tribunal;" La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.."

3.-La falta de información clara, objetiva y suficiente sobre el esencial riesgo de este producto estructurado determina que el actor suscribe el contrato con ese desconocimiento, determinante del error, pues estamos en un producto de alto riesgo y no ostenta el suscriptor una correcta representación del riesgo, causa de poder producirse un error vicio en el consentimiento. ( STS 15/12/2014 y 3/2/2016 ). Desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20/1/2014 reiterada en numerosas posteriores el alto tribunal alecciona que el incumplimiento de este deber informativo conlleva a la presunción del error vicio.

No concurre, de entrada, en los demandantes actor la cualidad de inversor profesional pues conforme al actual artículo 78 bis LMV, son «aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ». Tampoco el dato de la profesión del actor (Práctico de Puerto) significa ese conocimiento y experiencia pues dada la complejidad de esta clase de contratos de difícil comprensión, su conocimiento exige ser un experto del mercado de productos estructurados.

El inversor no consta que conociera con la antelación suficiente y de forma clara el riesgo que la entidad demandada no explicó. Para tal comprobación, dado el rosario de productos que alega la parte demandada apelada, la Sala debe efectuar las dos siguientes consideraciones, que ya exponíamos en la sentencia precedente ; a) El momento al que debe situarse este juicio de experiencia es a la fecha de contrato, mayo de 2008, razón por la que quedan excluidos de tal examen productos contratados por el demandante posteriormente, en su caso y b) No pueden computarse para tal efecto productos de inversión que si bien de riesgo no son complejos (acciones, fondo de inversión). En toda la relación de productos mencionados por Banco de Santander, no existe un producto estructurado similar como el ahora enjuiciado, para concluir que el demandante era conocedor del riesgo de la operación.

Cabe destacar, finalmente, que el anexo III sobre los riesgos de la operación, ni está suficientemente destacado, ni consta que fuera advertido expresamente de su contenido, siendo un folio más entre los firmados en forma continua, en el mismo acto, y prácticamente al tiempo de realización del test y obtención del capital necesario para la inversión.

Consideramos, en definitiva, que, conforme lo expuesto, procede confirmar la resolución recurrida, si bien declarando la nulidad de los contratos, y no la resolución de los mismos, conforme los argumentos allí expuestos en la medida en que se han reforzado y ratificado en la presente resolución.

QUINTO.-Consecuencias de la declaración precedente, y alegación de incongruencia por exceso.-

Considera el recurrente y demandado, que la sentencia recurrida incurre en tal defecto, tanto en el aspecto anteriormente examinado (acción acogida, que no había sido ejercitada) como porque el Juzgador habría ido más allá de lo pretendido en la demanda, al partir de la suma inicialmente invertida (150.000 Euros) y no de la que solicitaba concretamente la parte actora, a efectos de la solicitud de intereses. Si la petición de la demandante obedeció a error, o era (o no) procedente no era cuestión a valorar por el órgano judicial, que está vinculado, como límite máximo, a lo solicitado en la demanda y en los mismos términos en que se interesó.

Asiste razón al recurrente en este punto en cierto modo, por cuanto:

a) El demandante solicitó la resolución del contrato, con invocación genérica del artículo 1124 CC , que, sin embargo, no sería de aplicación, pero la cuestión relativa a la resolución del contrato no sería tanto de incongruencia como de prosperabilidad: Es decir, el Juzgado no resuelve conforme algo no planteado, sino que lo que acoge no sería pertinente.

b) Sin embargo, al estimar la impugnación del demandante, y concluir que no está caducada la acción principal, de nulidad, hemos de entender que todas las apreciaciones de la sentencia, y los hechos que considere probados, habrían de desplegar efectos, eventualmente, en cuanto a la acción principal. Puntualizamos que si bien los efectos del artículo 1303 CC se producen porministerio de la ley, es el demandante, en cualquier caso el que fija los límites de su petición, y a ellos ha de acomodarse la resolución judicial, que no podrá conceder más de lo solicitado. Así lo expresaba la sentencia de esta Sala, ya nombrada, de 14 de marzo pasado:

" Las consecuencias de su estimación viene fijadas en el artículo 1303 del código civil ; la restitución de prestaciones para ajustar el equilibrio al momento del contrato, si bien matizado por el principio dispositivo rector en este procedimientos, pues que los efectos de tal declaración de nulidad sean apreciables de oficio, no excluye que la parte afectada pueda limitar y en cierto modo disponer de tales consecuencias."

c) Puesto que el presente supuesto guarda gran analogía con el precedente, no podemos, por razones de coherencia y homogeneidad resolver de forma distinta, por lo que el banco de Santander debe reintegrar a los actores96.813'01 Euros, solicitados en la demanda (importe de la pérdida sufrida de nominal, según la demandante, que dice recuperada la suma de 52.383'74 Euros, más una regularización de 803'25 Euros) con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, dada la petición expresa que en tal sentido contiene el suplico de la misma y ello debe minorarse con el importe bruto de los rendimientos obtenidos por los demandantes (documentos 40-46 contestación, importe 9.450 Euros brutos, folios 490-502, en cuanto al primer producto, y documentos 51-54 de la contestación , folios 525-531, que son cuatro liquidaciones con rendimiento íntegro idéntico, de 5.625 Euros, total 22.500 Euros) que unidos a lo anterior suponen rendimientos de31.950 Euros acreditados(y no el importe indicado por la demandada). Todas estas cantidades -después de la retención correspondiente a efectos fiscales- están reflejadas, en su percepción, en el extracto de movimientos aportado por la entidad demandada como documento 19.

La sentencia se atuvo, en sentido estricto, a la mutua restitución de prestaciones, pero el propio actor había reducido y restringido su petición, y a ello hemos de estar. No concedemos intereses, en este caso, respecto de los rendimientos, porque ello desequilibraría la restitución a favor de la entidad demandada, de modo que la suma a abonar será, la resultante de descontar los rendimientos de la suma solicitada en la demanda, aplicando el interés legal desde la demanda hasta la sentencia de primera instancia, incrementado en dos puntos (conforme el 576 LEC) desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su pago.

SEXTO.- Estos pronunciamientos implican la estimación parcial de la demanda.. En orden a las costas procesales, dada la estimación parcial de la demanda, cada parte correrá con las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las devengadas en la alzada dada la parcial estimación del recurso de apelación y de la impugnación, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, BANCO SANTANDER SA y la impugnación formulada por los demandantes Luis Miguel - fallecido y sustituido procesalmente por Leonor Y Germán - Y Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 16 Valencia en fecha de 24 de julio de 2015 en proceso ordinario 857/2014, revocamos, en parte, dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, se desestima la caducidad de la acción de anulabilidad, declarando la nulidad por concurrir error vicio en el consentimiento del contrato de inversión concertado entre litigantes en fecha de 21/5/2008 y su reestructuración en enero de 2009; debiendo la entidad demandada Banco de Santander SA abonar a los actores la cantidad de96.813'01 Euros, minorándose en la cantidad de31.950 Euros por rendimientos, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, incrementados en dos puntos desde la fecha de aquella hasta el total pago.Sin expresa imposición de costas procesales de primera y segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.