Sentencia CIVIL Nº 799/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1059/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00799/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0009059
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001059 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000553 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Ana , Narciso
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº 799
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 553/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 4 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados Ana y Narciso , representados
por el Procurador Sr Fraile Mena y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Larrea Izaguirre , y como demandado,
y ahora apelante, CAIXABANK representado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y asistido por el/la
Letrado/a Sr/a Ferrer Vicent. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de mayo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Procurador D JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de Dª Ana Y D Narciso contra LA ENTIDAD CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª CRISTINA LOZANO SEMITIEL, debo declarar la nulidad de la Cláusula Financiera 5, reguladora de los gastos, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de diciembre de 2015, por ser abusiva, cláusula que se tiene por no puesta, y como consecuencia de lo anterior debo condenar a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (1.510,31 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1059/2018 y se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Ana y Narciso y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2015 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.510,31 euros por gastos de notaría; registrales, de gestoría y tasación, sin incluir los de tributación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, desistidos en la audiencia previa .

2. La entidad bancaria solicita su revocación, interesando la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1. Tratándose de una cuestión de orden jurídico, la Sala no aprecia el invocado error en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 A la vista de ello, la Sala podría limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional. No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos reseñar que, por su generalidad y carácter absoluto, la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 , y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 No obsta a ello la alegación de la recurrente de que quién ha activado todo el mecanismo bancario es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de esa compra, pues parece olvidar que el banco también tiene un evidente interés en ese préstamo, pues precisamente constituye parte esencial de su negocio, y fuente de ingresos.

Tampoco es concluyente el dato de que en las últimas décadas haya habido unas bonificaciones y reducciones legales de los aranceles notariales y registrales, pues ello no determina la condición del sujeto pasivo obligado al pago, ya que éste lo determinara el arancel, sin que se pueda descartar que esa reducción se enmarque en una bajada de costes, con finalidades diversas (incentivar el mercado inmobiliario, la competitividad de los financiadores en el mercado europeo, etc.) Tercero. -Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [..] No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...] 2. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que seguimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 4.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1 . Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. ' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

4.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''( l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018 , que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que ' Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, de esta Audiencia , por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 703,69 €, es decir, limitarse a 351,84 €.

4.3 Gastos de gestoría El artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, sino que se deduce que fue impuesta por la entidad prestamista, como lo revela que el domicilio social de la gestoría sea Zaragoza, y a efectos de notificaciones sea Barcelona, extraño al de los prestatarios (sito en Murcia ), y que forme parte su designación del clausulado general, sin que haya atisbo alguno de que ello fuera consensuado en igualdad de condiciones por la parte prestataria , por lo que debemos concluir que se limitándose a su aceptación En la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2018 resolvimos 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' Criterio ratificado en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 4.4 Gastos de tasación . La Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, no señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, por lo que es abusivo imponer al prestatario la obligación de abonar íntegramente esos gastos. Aunque se considere que esa tasación- vinculada a la garantía real- puede favorecer a ambos contratantes, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos, como desaparece la fuente de asignación convencional, deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que lo ha impuesto de manera abusiva e inequitativa a la parte débil. Una respuesta distinta haría desaparecer el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se distribuyen por mitades los gastos entre ambos contratantes.

6.Se estima parcialmente el motivo Cuarto. Costas 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por CAIXABANK SA contra la sentencia de 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Murcia , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena contenida en el fallo a la cantidad de 1.158,47 €, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012