Sentencia CIVIL Nº 799/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 409/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000409/2022

J

SENTENCIA NÚM.: 799/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA ALICIA AMER MARTÍN

En Valencia a seis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000409/2022, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 000286/2021, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Justiniano, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y de otra, como apelados a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Justiniano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 28-2-22, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMARlas pretensiones formuladas por Administración Concursal de MNI LOGISTIC, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de MNI LOGISTIC, S.L. debe calificarse como culpable en virtud de la causa contemplada en el artículo 443.2.

2.- que resulta afectado por esta declaración Justiniano.

3.- que acuerdo la sanción al Sr. Justiniano de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 2 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- que el Sr. Justiniano debe reintegrar a la masa del concurso 876.329'71 €, correspondiente a la cantidad detraída de manera injustificada del patrimonio de la concursada.

5.- Con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Justiniano, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de D. Justiniano interpone recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 2022 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 4 de Valencia, en el incidente de oposición a la calificación 286/2021, recaído en el seno del concurso voluntario 1056/2019, siendo la deudora Mini Logistic, S.L., que declaraba culpable el concurso mencionado y condenaba al apelante como persona afectada, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de primera instancia declara la calificación culpable por la única causa invocada por el Administrador Concursal (AC en adelante) y considera persona afectada al administrador de la sociedad D. Justiniano.

La declaración de concurso culpable se basa en la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor (art. 443.2 TRLC) consistente en que el administrador social detrajo efecto de las cuentas bancarias de la deudora en 2017 y 2018, contabilizándolo en el ejercicio 2018 y trasladándolo al ejercicio 2019, por importe de 912.048,93 euros en 2018, 912.440,97 euros en 2019. Dado que devolvió el importe de 36.1211,26 euros, la deuda total asciende a 876.329,70 euros.

La sentencia considera acreditada dicha conducta y dichas cuantías por el informe de la Administración Concursal (en adelante AC) y el informe pericial del administrador social, así como los movimientos bancarios y los textos definitivos del concurso. Expone que los argumentos vertidos por los demandantes (la sociedad deudora y el administrador social), consistentes en que la cuantía estaba contabilizada, que el activo era superior al pasivo, que se le han facilitado explicaciones a la AC y que el administrador padecía ludopatía, no desvirtúan los hechos probados, la realidad de la conducta y la aplicación de las presunciones previstas. Las cantidades detraídas no iban destinadas a beneficiar a la sociedad y se le ha causado un perjuicio a ésta en ese montante, que determinó la solicitud de concurso.

El recurso de apelación lo interpone el administrador social exclusivamente. El escrito del recurso no tiene estructura, no se enumeran motivos concretos de impugnación de la sentencia, no se distinguen hechos y fundamentos jurídicos y se enumeran, sin solución de continuidad, una serie de circunstancias que considera deberían determinar la calificación del concurso como fortuito.

En primer lugar, refiere que no se ha acreditado que haya salido activo de la sociedad porque nos encontramos ante 'disposiciones de fondos de pólizas' y constan debidamente en la contabilidad de la sociedad como 'préstamo personal'.

En segundo lugar, no puede prosperar la cuantificación realizada por la AC porque se trata de la devolución de un préstamo de un socio, contabilizado en todos los ejercicios sociales e insiste en que son disposiciones de pólizas de créditos y no transmisiones de activos.

En tercer lugar, desarrolla la idea que sólo cabe la causa del art. 443.1 TRLC a la que se refiere el Ministerio Fiscal cuando se transmiten bienes para, a continuación, solicitar el concurso y así evitar el embargo. De hecho, cuando las disposiciones tuvieron lugar, entre julio de 2017 y octubre de 2018, la empresa estuvo en funcionamiento y continuó hasta la declaración de concurso en diciembre de 2019. Más adelante insiste en que falta prueba del nexo causal entre el préstamo y la declaración de concurso, porque la primera disposición es del año 2017 y la declaración de concurso tuvo lugar a finales de 2019.

En cuarto lugar, menciona brevemente que la sentencia no tiene en cuenta los importes pagados por el administrador a los acreedores.

En quinto lugar, declara que no hay dolo, ni culpa, ni salida de bienes, ni se han ejercitado acciones contra el administrador, y no concurren los requisitos del art. 443 TRLC.

En sexto lugar, vuelve a discutir la cuantía. Afirma que ni la AC ni el Ministerio Fiscal han cuantificado bien la cuantía porque no fijan el importe del que se ha dispuesto en los dos años anteriores sino que se han basado en la contabilidad del ejercicio 2018, y que se contabiliza porque hay intención de devolverlo, y así consta como préstamo a largo plazo a partes vinculadas. No se han valorado los pagos llevados a cabo por la AC en la fase de liquidación (150.834,78 euros), importe en el que se debe reducir la condena. Añade que el pasivo se ha reducido a 594.696,36 euros y a eso se le debe condenar como máximo. Por último, insiste en que su perito ha acreditado que el administrador pagó con su patrimonio a acreedores por importe de 229.465 euros.

Se opone al recurso de apelación la AC. Afirma que existe una contradicción porque no se ha pedido la condena a la cobertura del déficit sino la devolución de los bienes o derechos indebidamente obtenidos (art. 455.2.4º TRLC) y es consecuencia lógica de la calificación de culpable por causa del art. 443.2º TRLC.

Tampoco puede negar ahora la conducta cuando en el acto de la vista reconoció que sacó el dinero porque sufría ludopatía. El dolo es intrascendente y también que tenga voluntad de devolver ese importe porque no es un elemento necesario para la conducta y sólo ha devuelvo 36.111,26 euros.

La contabilización de las disposiciones de efectivo no las legaliza y, si no lo hubiera hecho, sería causa de concurso culpable en virtud del art. 443.4º TRLC.

Se opone expresamente al pago directo del administrador a cinco acreedores por falta de prueba y porque ello no se puede imputar a la indemnización de daños y perjuicios y ningún acreedor lo ha reconocido. En todo caso debe respetarse la par conditio creditorum y puede entrar el dinero a la AC para que lleve a cabo los pagos como debe ser. Su informe pericial tampoco es medio útil de prueba porque el perito declaró que ese importe le fue facilitado por el administrador y no lo comprobó y la AC ha acreditado el daño con la contabilidad oficio de la deudora y el informe provisional.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicita que se confirme la sentencia porque su Fundamento Jurídico Tercero es meridianamente claro frente al recurso de apelación, que no lo desvirtúa.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación

1.- Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos de la juez a quo, sin perjuicio de matizaciones que puedan llevarse a cabo.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ) se asume la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones:

'La Sala,(...), acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 )'.

En realidad, nos encontramos ante un recurso de apelación que trata de sustituir la valoración de prueba, objetiva y motivada, realizada por la juez a quo por su personal e interesada valoración probatoria.

2.- El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, Sec. 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ), reiterada en sentencias de esta sala como nuestra sentencia de 15 de mayo de 2019 (rollo 2066/20018 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

Visto el contenido confuso y reiterativo del recurso de apelación, debemos concretar qué está impugnando, pues ninguna infracción o defecto se imputa a la sentencia recurrida, sino que presenta un escrito más propio de una contestación a la demanda.

En primer lugar, niega la conducta que se le imputa en la sentencia porque considera que la 'salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor' sólo concurre cuando se produce la transmisión efectiva de bienes o derechos, activos con carácter general, por lo que las 'disposiciones en efectivo', que considera fueron 'disposiciones de pólizas de crédito' no se puede encuadrar en dicha conducta. A ello añade que no se le puede imputar dolor, culpa ni negligencia.

En segundo lugar, discute arduamente la cuantía de la condena. Argumenta que se trata de un préstamo a un socio, que fue contabilizado en 2018 y 2019, que las detracciones comenzaron en julio de 2017 y ello excede el marco temporal de 2 años, que no ha valorado los importes que el recurrente habría pagado a cinco acreedores con su propio patrimonio, que tampoco valora los pagos llevados a cabo por la AC en la fase de liquidación, que el activo fue superior al pasivo.

La sentencia aprecia la concurrencia de la causa prevista en el art. 443.2º TRLC, que dispone ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Y, como consecuencia de la declaración de culpabilidad y de las peticiones formuladas por la AC y el Ministerio Fiscal, condena, entre otros extremos, a la persona afectada -el recurrente- al importe de 876.329,71 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios conforme el art. 455.2.4º TRLC ('La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 5º. La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnización los daños y perjuicios causados'). El art. 456 TRLC regula la 'condena a la cobertura del déficit'. Hemos de resaltar que la sentencia no condena a la cobertura del déficit sino a la indemnización de daños y perjuicios, en los términos solicitados por la AC.

En consecuencia, a la hora de resolver el presente recurso, de acuerdo con el mencionado art. 456 LEC, debemos poner en relación los dos grandes 'motivos' invocados por la recurrente con los preceptos reproducidos y observamos que la parte recurrente confunde importantes conceptos en sede de calificación concursal.

TERCERO.-Conducta calificada culpable

1.- No es un hecho controvertido que el recurrente dispuso de distintos importes de las cuentas bancarias de la sociedad deudora por un importe total de 912.440,7 euros, que dichas disposiciones tuvieron lugar entre 2017 y 2018, que se contabilizaron en los ejercicios 2018 y 2019, que devolvió 36.111,26 euros y que el concurso se declaró por auto de 18 de diciembre de 2019.

Es indiferente que esas disposiciones fueran de saldo de la cuenta bancaria que de pólizas de crédito, pues en todo caso, la conducta consistió en la detracción de importes de las cuentas bancarias de la sociedad, procedieran de ingresos por su actividad o de financiación ajena.

2.- El informe pericial aportado por el recurrente tenía por objeto ' si D. Justiniano realizaba ingresos en las cuentas de la mercantil desde sus cuentas personales' (1. Objeto de dictamen y antecedentes) y reconoce que ha tenido acceso a varias cuentas bancarias, pólizas de crédito y justificantes de ingresos y cheques bancarios. A continuación, en tres párrafos, afirma que ha acreditado que desde las cuentas bancarias a nombre de D. Justiniano se han realizados pagos por 55.550 euros, 2000 euros, 51.459,81 euros y 26.757,62 euros. No menciona fechas ni origen de las cantidades ingresadas.

Los anexos 1 a 4 acompañados, que acreditarían tales pagos, son de fechas anteriores a la declaración de concurso, de los años 2017, 2018 y 2019, siendo el asiento más lejano en el tiempo de 1 de mayo de 2017 y el más próximo de 11 de abril de 2019.

Si tenemos en cuenta que el concurso se declaró el 18 de diciembre de 2019 y que, como afirma el recurrente, la sociedad estuvo en funcionamiento hasta tal fecha, el recurrente no ha acreditado que tuviera ingresos distintos a los procedentes por la actividad de la sociedad. Por tanto, el informe pericial no acredita que los pagos que dice realizados procedan realmente del patrimonio personal del recurrente y no que éste canalizara a través de sus cuentas bancarias personales la actividad de la sociedad deudora.

Como conclusión, el informe pericial no es un medio pertinente para acreditar los extremos que pretende la parte recurrente, de acuerdo con el art. 347 LEC, pues carece de información básica, datos esenciales y un profundo análisis del origen de las cantidades circuladas.

La parte recurrente tampoco ha presentado prueba que acredite que las primeras disposiciones de efectivo tuvieron lugar en un plazo superior a los dos años previos a la declaración de concurso. No acompañó prueba en su escrito de oposición a la calificación, más que el informe provisional, los textos definitivos, el plan de liquidación y anunció el informe pericial ya valorado.

Dado que el administrador tenía plena disposición sobre dichas cuentas bancarias, disponía de absoluta facilidad probatoria para acreditar los extremos que alega en su escrito inicial y en su recurso.

El informe provisional -aportado por el recurrente- ya advierte de la insuficiente colaboración del administrar para facilitar la información necesaria para desarrollar su labor. Enumera la documentación que le entregó el administrador y no consta información bancaria, por lo que la referencia de la contabilidad de los ejercicios 2018 y 2019 es válida para tener por efectuadas las disposiciones de efectivo. En la página 10 y 11 valora el préstamo a largo plazo que aparece reconocido al socio único y administrador social y en las causas de la insolvencia se refiere expresamente a la salida de fondos de la mercantil realizadas por el administrador, pues privar a la sociedad de fondos le ha impedido pagar acreedores.

En consecuencia, de acuerdo con el art. 217.2 LEC, la parte recurrente no ha acreditado que el importe de las cantidades detraídas por el administrador y el plazo en que fueron detraídas sean distintos de los declarados en sentencia. Concluimos que el administrador detrajo cantidades que, una vez compensadas con el importe abonado, se eleva a 876.329,70 euros y tuvieron lugar en los ejercicios 2018 y 2019.

3.- La conducta estimada consiste en la salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Desconocemos la razón por la que la parte recurrente identifica la salida fraudulenta de bienes con la transmisión de bienes, o elementos del activo en general, y por la que afirma que sólo habría salida fraudulenta si, a continuación, se solicitara el concurso para evitar el embargo. Más bien esta conducta sería incardinable en el supuesto de alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Pero esta conducta está contemplada en el art. 443.1º TRLC, en lugar del art. 443.2º TRLC, fundamento de la sentencia condenatoria. Observamos, por tanto, que el recurrente ha confundido la conducta que se le imputa y dicho error hace decaer el resto del recurso.

No existe duda ninguna que la conducta invocada por el AC y el Ministerio Fiscal y estimada en la sentencia es la prevista en el art. 443.2º TRLC.

Encontramos una descripción de esta conducta en la reciente SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 24 de mayo de 2022 (ROJ: SAP B 6351/2022 - ECLI:ES:APB:2022:6351 ):

'En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

13. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en elart. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en elart. 1291.3 del Código Civilpara la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 443 3º LCno supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.' Los resaltados son nuestros.

En similares términos se expresa en su Sentencia de 29 de abril de 2022(ROJ: SAP B 4553/2022) y la STS de 10 de abril de 2015 .

Otro ejemplo de salida fraudulenta distinta de la transmisión de bienes aparece en la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 24 de junio de 2022 (ROJ: SAP M 9498/2022 ) que analiza la ' salida fraudulenta de bienes, en relación con préstamos a empresas vinculadas'.

Conforme esta jurisprudencia, es indiferente que no se hayan ejercitado acciones contra el administrador y socio único, como alega el recurrente, porque el ejercicio de la acción de reintegración (art. 226 y ss. TRLC) no es un presupuesto necesario para la estimación de esta conducta y se rige por elementos distintos. En estos términos se pronuncia la STS de 22 de abril de 2016.

De la misma manera es irrelevante que las cantidades detraídas estuvieran contabilizadas. Como ya concluyó en su día la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 ' La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones. Tiene razón el magistrado de lo mercantil cuando relaciona el fraude de esta enajenación con el exigido en el art. 1291.3 CC para la acción pauliana o rescisoria por fraude'.

La realización de unas detracciones de efectivo de las cuentas bancarias de la sociedad, en favor del administrador y socio único, sin razón de ser, sin causa o justificación económica, y debido a la ludopatía que sufría, no tiene justificación y, como bien expone el AC, su contabilización no tiene efectos sanadores o reparadores. Si dichas cantidades -recordemos que de un importe muy elevado en su conjunto- no estuvieran contabilizadas hubieran podido dado lugar, en su caso, a otra causa de calificación de concurso culpable en virtud del art. 443-5º TRLC.

Igual resultado tiene la alegación de la ausencia de dolo, culpa, negligencia o mala fe en la conducta del administrador o la falta de prueba del nexo causal con la declaración de concurso. El art. 443 TRLC establece unas conductas que, 'en todo caso' darán lugar a que el concurso se calificara como culpable. Una vez se ha comprobado que la conducta es subsumible en alguna causa de dicho precepto, ello determina, sin necesidad de valoración de la intención o del ánimo de la persona afectada, que el concurso se califique como culpable

CUARTO.-Condena a la indemnización de daños y perjuicios

Una vez hemos desestimado el primer fundamento del recurso, que impugnaba la conducta, procede entrar a analizar el segundo motivo.

Vaya por delante que, de todos los pronunciamientos condenatorios (inhabilitación, pérdida de derechos en el concurso e indemnización de daños y perjuicios), sólo es objeto de recurso de apelación la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Considera el recurrente que a la hora de condenarle al pago de una cantidad no se ha tenido en cuenta ni los créditos que ya ha abonado la AC en la fase de liquidación, ni los créditos que él ha abonado a otros acreedores ni el importe que queda pendiente en el pasivo.

Como en el Fundamento Jurídico anterior, la parte recurrente incurre en una grave confusión, pues en este caso no se le está condenando a la cobertura del déficit concursal (art. 456 TRLC) sino al pago de una indemnización de daños y perjuicios (art. 455.5º TRLC).

La indemnización está prevista, principalmente, para los supuestos en que las personas afectadas -o los cómplices- han sido condenados por haber obtenido indebidamente o en fraude de acreedores bienes de la sociedad deudora.

SAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 14 de marzo de 2022 (ROJ: SAP PO 449/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:449) diferencia ambos conceptos y expresa:

(...) ' una confusión entre dos figuras distintas: la indemnización por daños y perjuicios y la responsabilidad por déficit, previstas en los arts. 172.2.3 º y 172 bis LC , respectivamente. Ya la STS nº 108/2015, de 11 de marzo , precisaba que las responsabilidades por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC son diferentes, tanto por razón de su objeto, como del presupuesto subjetivo, y, en concreto, ' [L]a responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor-antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores ( art. 172.2.3º LC en su redacción por la Ley 38/2011)'.

63.- La STS nº 319/2020, de 18 de junio , insiste en esta idea, posteriormente reiterada en la STS nº 726/2021, de 26 de octubre , al señalar:

' La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en elart. 172.2.3º LCen atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme alart. 172.2.3º LC'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LCcon la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit delart. 172 bis LCpretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.' Los resaltados son nuestros.

Pues bien, todas las alegaciones del recurrente van dirigidas a discutir el importe de la masa pasiva que queda pendiente y que él, entiende, debería cubrir. Este argumento no guarda relación con la condena a una indemnización de daños y perjuicios sino a una condena a la cobertura del déficit, pronunciamiento que no ha sido solicitado ni acordado en este procedimiento. Ello sin perjuicio que, en concreto, el pago a acreedores del concurso no ha sido acreditado, pues los anexos al informe pericial no han quedado ratificados en el juicio ni concretan importes, y no sería conforme a la legislación concursal, pues se trataría de acreedores que cobrarían fuera del concurso sin respetar el orden legal de prelación.

Una vez se ha acreditado que el administrador detrajo cantidades por un importe total de 876.329,71 euros de forma fraudulenta y en los dos años anteriores a la declaración de concurso, ha sido condenado a la devolución de estos importes en concepto de daños y perjuicios derivados de su conducta, sin relación al déficit concursal ni a generación o agravación de la insolvencia. Como expone la jurisprudencia mencionada, se trata de un pronunciamiento de naturaleza resarcitoria por haber realizado una conducta que ha causado un daño a la sociedad, consiste en la salida fraudulenta de los bienes en los importes fijados.

La conclusión es que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada por la juez a quo.

QUINTO.-Costas

La desestimación del recurso da lugar a que haya condena en costas en la segunda instancia a la parte apelante, en virtud del art. 398 LEC, sin que resulte la existencia de dudas de hecho ni de derecho.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ, por la desestimación del recurso de apelación, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia de 28 de febrero de 2022 dictada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado Mercantil núm. 4 de Valencia, en el incidente de oposición a la calificación 286/2021, recaído en el seno del concurso 1056/2019, siendo la deudora Mini Logistic, S.L., que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas en esta a la parte recurrente y con la pérdida del depósito conforme a la DA 15ª LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.