Sentencia Civil Nº 8/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 789/2003 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011639 /2003

ROLLO: RECURSO DE APELACION 789 /2003

JUICIO VERBAL 5 /2003

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

Apelante/s: Constantino

Procurador: MARIA MERCEDES GALLEGO ROL

Apelado/s: DIRECCION000 DE MADRID

Procurador: SRA. FERNANDEZ CALVO

SENTENCIA Nº 8

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, diecinueve de enero de dos mil cuatro .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal 5/03, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad en el marco de la propiedad horizontal, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 789/03, en el que han sido partes, como apelante-demandante, D. Constantino, que estuvo representado por la Procuradora Sra. Gallego Rol y defendido por Letrado; y de otra, como apelada-demandada, la DIRECCION000 de Madrid, que vino al litigio representada por la Procurador Sra. Fernández Calvo y defendida por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 16-06-03 el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Mercedes Gallego Rol actuando en nombre y representación de d. Constantino absuelvo a la DIRECCION000 de Madrid de la pretensión que contra ella se deducía con la demanda. Las costas se imponen a la parte actora"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Constantino, que formalizó adecuadamente (84 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (94 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 17- 11-03, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el doce de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Constantino, titular de la vivienda NUM000 del inmueble situado en el núm. NUM001 de la c/ DIRECCION001 de Madrid, ejercitó acción personal frente a la Comunidad de propietarios en que se integra, reclamando la cantidad de 627,45 euros, a que ascendían los daños sufridos en la repetida vivienda y en concreto en el techo de uno de sus dormitorios, como consecuencia de la caída de aguas pluviales que no fueron recogidas por el sumidero del edificio, situado en la terraza- cubierta del inmueble, debajo de la cual se encuentra el piso del propio demandante, que razonaba así: si la terraza-cubierta es elemento común del edificio y el sumidero es también elemento común, habiéndose producido los daños por el mal estado del citado sumidero tendría que responder de los citados daños la Comunidad de propietarios, que se opuso a la demanda esgrimiendo su falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimándose esta última excepción y, dentro ya de la propia sentencia, acogiéndo la primera en su modalidad de falta de legitimación ad causam, al entender el Juzgador de instancia que no se había acreditado por el demandante la propia caracterización de la terraza a que hacía mención en el escrito rector del proceso, de una parte, y de otra que tampoco había acreditado los elementos que caracterizan la responsabilidad extracontractual como hechos constitutivos de la pretensión ex art. 217 LEC. Se alza contra la sentencia el demandante que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho insistiendo en la caracterización de la terraza y del sumidero como elementos comunes con cita expresa del art. 10 LPH.

SEGUNDO.- Este Tribunal no comparte la tesis del Juzgador de instancia en lo referente a que la terraza-cubierta del inmueble no sea elemento común, que ciertamente lo es desde la caracterización del art. 396 Cc nuevamente redactado por la ley 87/1999 de 6 de abril que modifica la de Propiedad Horizontal 49/60 de 21 de julio e incluso el propio art. 3 apartado b) de la citada norma, con independencia de cual sea el uso a que se destine la citada terraza, que puede ser un uso común para todos los copartícipes de la propiedad horizontal o puede tener, como, en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, tiene, un uso privativo, en cuyo caso será preciso discernir sobre la causa determinante del daño, pues si efectivamente se debiese a elementos estructurales de la propia terraza al margen del uso privativo del comunero, la responsable tendría que ser la comunidad, a diferencia de los supuestos en que estando bien los elementos estructurales el uso inadecuado o abusivo del comunero hubiera generado, en adecuada relación causal, y en sede responsabilidad extracontractual, el daño. La parte demandante nada acreditó en los autos, como debía haberlo hecho, al tratarse de los hechos constitutivos de su pretensión, de manera que al elemento común de la terraza-cubierta no anudó, no relacionó, el uso privativo de la aludida terraza a la que accede D. Julián desde el NUM002, al que no trajo al litigio, con lo que la esgrimida falta de legitimacion pasiva en su modalidad de legitimación ad causam para responsabilidad que deriva del art. 1902 Cc, la acogió el Juzgador de instancia para la Comunidad de propietarios de la c/ DIRECCION001 núm. NUM001 de Madrid y tiene también que acogerla este Tribunal.

TERCERO.- Esta Sección 19ª ha tenido oportunidad en múltiples ocasiones de plantearse la problemática de las cubiertas del edificio que tuviesen uso singular o privativo entre otras en sus sentencias de 22-03-95, 20-10-95, 2-11-95, 12-03-99 y 8-02-02 detallándose que se trata de elemento común del edificio, aún cuando su uso fuese singular, recogiendo doctrina ya expuesta por el TS, entre otras, en sus sentencias de 17-02-93 y 3-02-94. La terraza a que se refieren los autos, cubierta del inmueble es común, es elemento común, aún cuando su uso, de lo actuado en el procedimiento, tenga el carácter de privativo, de forma que la responsabilidad extracontractual, para ser prosperable, hubiese exigido la determinación de la causa productora del siniestro, que en nuestro caso concreto no se puede residenciar, sin más, en la Comunidad de propietarios. De forma que la sentencia dictada en la instancia se confirma en su integridad por no haber incurrido el Juzgador en error en la apreciación de la prueba como tampoco error de derecho.

CUARTO.- Las costas producidas en la alzada se imponen a su promotor desde cuanto establece el art. 398 LEC en relación con el 394 del propio cuerpo legal.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino,que estuvo representado por la Procuradora Sra. Gallego Rol, al que se opuso la DIRECCION000 de Madrid, que compareció representada por la Procuradora Sra. Fernández Calvo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid (juicio verbal 5/03) en 10 de junio de 2003, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.