Sentencia Civil Nº 8/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 360/2005 de 16 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00008/2006

SE NTENCIA ART 465.4

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 8/06

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a dieciséis de Enero de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 99 /2004, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de PIEDRAHITA , RECURSO DE APELACION (LECN) 360 /2005; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Isabel , Dª Daniela , Dª Marí Trini Y D. Baltasar y Dª Maite representados por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO, dirigidos por la Letrada Dª. ANTONIA ESTABLES AGUADO, y de otra como recurrido D. Narciso , representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA y dirigido por el Letrado D. JAVIER LUIS JIMENEZ. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 1 de PIEDRAHITA, se dictó sentencia de fecha 6 de Octubre de 2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimo la demanda que motivó la incoación de los autos civiles del Juicio Ordinario número 99/04 seguidos ante este Juzgado a instancia de Isabel DOÑA Daniela , DOÑA Marí Trini Y DON Baltasar Y DE DOÑA Maite , representados por la Procuradora Mª Carmen del Valle Escudero contra Narciso , representado por el Procurador Don José Carlos Gonzalez Miranda, con expresa condena en costas a la parte actora ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria del Carmen del Valle Escudero en representación de Doña Isabel y de Doña Daniela Doña Marí Trini y Don Baltasar y Doña Maite se interpuso recurso de apelación contra lal Sentencia de fecha 6 de Octubre de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita (Avila ) alegando que la misma no es ajustada a derecho por infracción de lo dispuesto en el art. 572 y siguientes del Código Civil y error en la apreciación de la prueba pues constituyen el objeto de la demanda dos acciones, pues se solicita:

1º) SE DECLARE que el demandado ha construido la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 , 0,60 metros cuadrados hacia el interior de la vivienda número NUM000 , propiedad de mi representada y de sus sobrinos.

2º) SE DECLARE que el demandado ha construido la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM001 y NUM002 , 0,50 metros cuadrados a lo largo de la medianería hacia el interior de la vivienda de mi representada y de sus sobrinos.

Por otro lado se ejerce una acción de condena y se solicita:

3º) SE CONDENE al demandado a desplazar la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 , 0,60 metros hacia el interior de su propiedad finca número NUM001 , lindante entre la vivienda número NUM001 y número NUM000

4º) SE CONDENE al demandado a desplazar las nuevas paredes medianeras entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM001 y NUM002 , 0,50 metros hacia el interior de su propiedad, finca número NUM001 .

Continúa diciendo que el muro que separa las propiedades números NUM000 y NUM001 y NUM001 y NUM002 tiene la consideración de medianero, y por ello hay que estar a lo dispuesto en el art. 579 del C.Civil ; que el Sr. Narciso lo hizo suyo al construir su vivienda y lo incorporó a la misma núm. NUM001 , el espacio resultante del derribo de las paredes medianeras que lindan entre los números NUM000 con NUM001 y los números NUM001 y NUM002 , y así lo señala el informe del Arquitecto D. Jose Francisco ; que la pared medianera que divide las fincas NUM002 y NUM001 fue derribada a partir del forjado de la primera planta (a partir de 1,20 m. de altura) e hizo suyo el espacio resultante y además voló la misma sobre la núm. NUM002 e invadió el derecho de vuelo no estando facultado conforme al art. 577 del C.Civil ; que el demandado ha derribado la pared existente entre las casas situadas en el número NUM000 y NUM001 que tenía unas dimensiones de 1 metro, con un ancho de 0,5 metros con un resultado de 0,5 metros en planta que ha anexionado; que la superficie apropiada es de 2,20 metros cuadrados, correspondiendo 1,20 metros a las dos plantas construidas (0,6+ 0,6) y 1 m. a la parte de primera planta.

Solicita se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se estimen los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la contraria.

SEGUNDO. Es cierto que la demandada no ha respetado la medianería existente anteriormente, por un lado entre las fincas NUM000 y NUM001 , y, por otro, entre las NUM001 y NUM002 , y ello se deduce de la observación de las fotografías aportadas y del dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Jose Francisco .

En primer lugar aclarar que existe error entre lo reclamado por la parte y lo que figura en el dictamen pericial señalado, así como lo que debe ser en realidad. Si la parte mantiene que la pared medianera existente entonces entre la finca NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Juncicana, medía una anchura de 0.6 metros y la contraria ha construido la misma en una longitud de 1 metro hacia la NUM000 , lo apropiado será la mitad de la misma, esto es 0,225 metros por planta (pues si ha efectuado una pared medianera de 15 cm. de ancho, ya que un ladrillo mide 12,5 cm, más el enfoscado, viene a medir los 15 cm, y por ello habría que descontar de los 0,6 m de anchura de la anterior pared a lo largo de un metro, tales 15 cm y el resto pertenecería la mitad a cada uno, esto es, se habría apropiado de 0,225 metros cuadrados, por dos plantas, 0,45 metros cuadrados), en lugar de 0,6 metros por planta, y 1,2 metros cuadrados en total.

Lo mismo hay que decir de la colindancia entre las fincas NUM001 y NUM002 de la misma calle, pues según el informe del mismo Arquitecto, que dice que desde 1,2 m. de altura sobre la altura de la primera planta de nueva construcción, hasta la altura de la cubierta de la colindante núm. NUM002 y desde la línea de fachada de la C/ Mayor (paralela por la parte de atrás a la Cervantes) hasta la primera línea de pilares interiores, edificando la nueva pared por los límites exteriores del muro original, que la demolición abarca 5 metros y la superficie en planta anexionada es de 1 metro cuadrado a lo largo de la medianería.

Utilizando la misma argumentación que hemos efectuado anteriormente, si el ancho de la pared medianera realizada con la nueva construcción es de 15 cm, a lo largo de una sola planta, y en una longitud de 5 metros lineales, habida cuenta de que la anterior pared medianera derruida tenía del grosor de 50 cm., los actores habrían perdido 0,175 metros cuadrados por cada metro lineal, que a lo largo de 5 metros supondría una extensión de 0,875 metros cuadrados.

En definitiva, se habría apropiado de 1,325 metros cuadrados en total y no como señala el perito 2,2 metros cuadrados.

Carece de lógica el suplico de la demanda con lo anteriormente expuesto, pues si la pared es medianera no se puede solicitar que se condene al demandado a desplazar la nueva pared en 0,6 metros o en 0,5 metros hasta el interior de su propiedad, pues el hueco de la medianería entonces pasaría a ser por completo propiedad de la actora.

TERCERO. El Código Civil regula la servidumbre de medianería a partir del art. 571 del mismo y el art. 572 dice que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior que pruebe lo contrario y dice que existe en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y el 573 dice que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las finas y no de la contigua.

Conjugando lo anterior con las fotografías y dictamen pericial observamos lo siguiente:

a) Que entre las fincas NUM000 y NUM001 en el tramo citado de 1 metro lineal existe tal servidumbre, por lo que a continuación se expone:

- La viga de madera que soporta la cornisa de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM000 , en la actualidad está anclada en los ladrillos de nueva construcción de la vivienda núm. NUM001 de la misma calle (folio 112).

- Si se observa la fotografía del folio 114 (Documento 16) se ve que la pared de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM000 tiene unas piedras, que al hacer la obra han sido descubiertas, que no siguen una línea divisoria de arriba hacia abajo, sino que unas sobresalen respecto de otras, lo que significa que esa pared continuaba hacia el exterior, y que luego cerraba en forma de llave o escuadra la vivienda núm. NUM001 , es decir, continuaba la pared de la actora hacia el exterior de la calle, hasta hacer esquina con la vivienda núm. NUM001 .

- De la fotografía existente en el folio 226 se deduce que la verja del balcón de la actora, concretamente en dos de sus extremos, está conectada a la pared que ha construido recientemente la demandada.

- De las fotografías antiguas de ambas finas, la NUM000 y NUM001 , se deduce que los tejados, en la zona afectada, siguen una solución de continuidad, y no se encuentran separados. Vease folio 112, fotografías 12 bis y 13; folio 255, fotografía 1.

En definitiva, de las pruebas mencionadas, además de la pericial del arquitecto D.

Jose Francisco se colige que la pared derruida pertenecía a demandante y demanda y era medianera.

b) Que entre las fincas NUM001 y NUM002 también ha venido existiendo la misma servidumbre de medianería por lo que a continuación se indica:

- Lo señalado en la prueba pericial del mismo Arquitecto ya citado, observando el plano de la fotografía 108 de los Autos.

- Fotografías existentes en los folios 118, 142,143,227, 231 y otras. Observando la fachada exterior de la vivienda ya construida por la demandada, se llega a la conclusión de que la línea de edificación que colinda con la finca núm. NUM002 , a determinada altura, se introduce en la misma. No respeta la línea divisoria existente con anterioridad.

- Si observamos las fotografías antiguas (folio 256) veremos que entre las fincas NUM001 y NUM002 si existía una línea divisoria, claramente apreciable, sobre todo debido a la mayor altura de una finca respecto de la otra, y la calidad de la construcción o piedra tampoco era uniforme entre ambas fincas.

Concluyendo, los anteriores signos son todos ellos determinantes de que la demandada no ha respectado la medianería y ha construido, en la colindancia con la número NUM002 haciendo suyo todo el espacio, y en la colindancia con la núm. NUM000 , haciendo cuyo el espacio y permitiendo el anclaje de una viga de la cornisa de la finca NUM000 , con lo cual esta reconociendo que la pared ha sido siempre, y es medianera.

Por todo ello, los signos de que ha existido siempre medianería no pueden ser más claros, y por ello se ha de estimar en parte el suplico de la demanda, y conforme a los argumentos ya relatados.

CUARTO: Por otro lado la actora solicita: se condene al demandado a desplazar la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ Cervantes números NUM000 y NUM001 , 0,60 metros hacia el interior de su propiedad finca número NUM001 , lindante entre la vivienda número NUM001 y número NUM000 .

Se condene al demandado a desplazar las nuevas paredes medianeras entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM001 y NUM002 , 0,50 metros hacia el interior de su propiedad, finca número NUM001 .

Tal petición no puede ser concedida en base a la institución de la accesión invertida que es creación jurisprudencial y requiere como elemento primordial buena fe de quien edifica, o sea la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece. La estimación de la llamada accesión invertida, que determina la incorporación del suelo a lo edificado, requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Que quien la pretenda sea dueño de lo edificado.

b) Que lo edificado pertenezca en parte al que edifica y en otra parte sea propiedad ajena.

c) Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.

d) Que el valor de lo edificado tenga una importancia igual o superior al suelo invadido.

e) Que el edificante haya procedido de buena fe.

Se ha afirmado que la figura de la accesión invertida es de construcción jurisprudencial, también se denomina como construcción extralimitada, y ha sido preciso su construcción jurisprudencial para llenar un vacío legal al no poderse encuadrar la misma en la accesión del artículo 361 del Código Civil , pues éste no contempla la edificación realizada en suelo que en parte pertenece al constructor y en parte al propietario del fundo colindante, y la conclusión a la que llega, es la de que aquel que construye indebidamente está obligado a pagar una indemnización por lo invadido, que no obstante no tiene por qué limitarse única y exclusivamente al precio del terreno, sino que como también dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1981 , puede abonar los daños y perjuicios que se ocasionen al propietario del terreno invadido, lo que encuentra fundamento legal en el artículo 1902 y concordante del Código Civil , regulador de la responsabilidad extracontractual.

El artículo 434 del Código Civil dice que la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor le corresponde la prueba; y el artículo 433 del mismo Código Legal dice que se presume poseedor de buena el que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

En el presente caso estamos en un supuesto de accesión invertida, al no quedar probada la mala fe del que ha construido, no siendo posible acceder, conforme se solicita en la demanda, a desplazar las nuevas paredes medianeras, pues ello podría suponer el derrumbe de parte del edificio, dado que es muy probable que afecte a determinados pilares que se encuentran en los laterales; si se observan a simple vista las fotografías aportadas.

Dado que la actora no ha solicitado que se le indemnice el valor del terreno perdido, no se le puede conceder en el procedimiento, sin perjuicio de que pueda efectuarlo en nuevo procedimiento, desestimándose la petición de condena efectuada en el sentido de desplazar las paredes, tal y como se ha señalado anteriormente.

QUINTO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC , cada parte abonará sus propias costas en primera instancia y en apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria del Carmen del Valle Escudero en representación de Doña Isabel , Doña Daniela , Doña Marí Trini y Don Baltasar y de Doña Maite contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita (Avila), de fecha 6 de Octubre de 2005 debemos revocar y revocamos la misma, declarando que el demandado Don Narciso ha construido la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ Cervantes números NUM000 y NUM001 , de Junciana que anteriormente tenía una anchura De 0,60 m.l, desplazándola al límite de la propiedad de la actora Doña Isabel y de sus sobrinos (finca NUM000 ), a lo largo de 1 metro por cada una de las plantas construidas.

Se declara que el demandado Don Narciso ha construido la nueva pared medianera entre las fincas situadas en la C/ DIRECCION000 números NUM001 y NUM002 de Junciana, que anteriormente tenía una anchura de 0,50 metros lineales, desplazándola al límite de la propiedad de la actora Doña Isabel y de sus sobrinos (finca NUM002 ), a partir de la segunda planta y a lo largo de 5 metros lineales.

Se desestiman el resto de las pretensiones.

Cada parte abonará sus propias costas en primera instancia y en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.