Sentencia Civil Nº 8/2006, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 350/2005 de 09 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00008/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947274394

Fax: 947279452

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2005 0300753

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2005

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000313 /2003

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 8.

En Burgos, a nueve de enero de dos mil seis.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 350 de 2.005, dimanante del juicio verbal número 313/03, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca (Burgos ), sobre acción de servidumbre de paso, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 de octubre de 2.004 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-impugnantes, D. Ismael y D. Millán, representados por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendidos por el Letrado D. Jesús Barrio Marín; como demandada-apelante 1º, Dª María del Pilar, representada por el Procurador D. José Roberto Santamaría Villorejo y defendida por el Letrado D. Ramiro Goldaraz Eguiluz; como demandados-apelantes 2º, D. Carlos Jesús y Dª Elisa, representados por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendidos por la Letrada Dª Blanca Ibáñez Moya; como demandados-apelantes 3º, D. Fernando, D. Imanol y D. Lucio , representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Severino García Pérez; y, como demandados-apelados, Dª Antonieta y los "HEREDEROS DE D. Jose María", todos ellos en situación procesal de rebeldía en esta instancia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Teodoro Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de D. Ismael y D. Millán, frente a Dña. María del Pilar, D. Fernando, D. Lucio y D. Imanol, Dña. Antonieta y los herederos de D. Jose María, D. Carlos Jesús y Dña. Elisa, debo declarar y declaro la existencia de un camino que sirve de acceso a las fincas de los demandantes y demandados, como consta en el Plano General de Concentración y en el Catastral de Rustica, según medición, identificación y situación contenida en el informe pericial de D. Carlos Miguel. Asimismo, debo condenar y condeno a loa demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a retranquear sus fincas de acuerdo con el informe pericial de D. Carlos Miguel, dejando el camino libre y expedito en toda su longitud y extensión, y a que abstengan en el futuro a realizar actos que invadan el camino o dificulten o impidan su paso. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes, por mitad".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de Dª María del Pilar, la de D. Carlos Jesús y Dª Elisa y la de D. Fernando, D. Imanol y D. Lucio, respectivamente, se presentaron los correspondientes escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron dentro del término que les fue concedido al efecto. Dado traslado a las partes litigantes de dichos recursos para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose a los recursos interpuesto de adverso y por la representación de los demandantes se presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, Dª María del Pilar, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda interpuesta, absolviendo de la misma a esta parte codemandada, con imposición de las costas a la parte actora.

Por la representación de los codemandados D. Carlos Jesús y Dª Elisa, se apela la sentencia de instancia, pretendiendo su revocación, con estimación íntegra del recurso, desestimándose íntegramente la demanda formulada por los actores, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a los demandados recurridos.

Por la representación de los codemandados D. Fernando, D. Lucio y D. Imanol, se interpone, también, recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando su estimación y la revocación de la misma, desestimando íntegramente la demanda, con absolución de todas sus pretensiones a estos demandados.

Todos los recursos de apelación mencionados se fundan, básicamente, en una apreciación errónea de la prueba por parte de la Juez de Instancia, que lleva a declarar en la sentencia recurrida la existencia de un camino -de uso público- que sirve de acceso a las fincas de los demandantes y demandados, por lo que procede efectuar un nuevo examen y valoración de la prueba practicada y obrante en las actuaciones para inferir si se ha incurrido en la infracción probatoria alegada.

TERCERO.- No obstante, previamente, procede resolver sobre la falta de legitimación activa opuesta por la primer apelante.

A criterio del Tribunal, los demandantes ostentan interés legítimo para accionar, al ser propietarios de fincas colindantes con el terreno litigioso y poder acceder a las mismas a través de esta zona de terreno; justificación dominical suficiente que se obtiene en virtud de la compraventa de sus respectivas fincas, según documentos privados acompañados a la demanda, nº 2 y 3, seguida de su posesión, conforme al artículo 609 del Código Civil . Titularidad corroborada por la documentación Catastral -informe pericial, folio 280-. Por consiguiente, procede la desestimación de la excepción opuesta.

CUARTO.- Para determinar la eficacia probatoria de los documentos públicos y privados ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , partiéndose de su autenticidad.

El documento 2 de la demanda, compraventa de finca Polígono NUM000, Parcela NUM001, no contiene una descripción de sus linderos. Por el contrario, el contrato privado de compraventa de la finca Parcela NUM002 del Polígono NUM003, contiene una determinación de linderos, señalándose al Sur y Este, camino; lo que, en principio, no es más que una manifestación de parte, que exige la correspondiente corroboración.

Las fincas de reemplazo nº NUM004 y NUM005, lindan, Oeste con ribazo y camino, y con camino y finca NUM004, respectivamente -documentos 4, 5 y 6 de la demanda, así como escritura de compraventa de 24 de noviembre de 1.994, folios 366 y siguientes-. La finca NUM006 del Polígono NUM000, sólo alude al Norte, con camino -documentos 7ª, B y C, de la demanda-. El plano de concentración parcelaria, folio 22, contiene la descripción gráfica de un camino al Oeste de las mencionadas fincas. Los informes del Sr. Juan Pablo, folio 27, y del Sr. Alfonso, folio 29, reiteran la existencia de ese camino, de las Huertas a Torrejón, que, al quedar excluido de concentración no modifica la titularidad dominical anterior. La Junta Vecinal acuerda proceder al deslinde y replanteo de ese camino en enero de 1.997 -documentos 11 y 12 de la demanda-. En cuanto a las referencias catastrales conviene precisar que son meros datos indiciarios, e incluso, a los solos efectos catastrales, su certeza es sólo iuris tantum, salvo prueba en contrario, conforme establece el artículo 3 del R. D. L. 1/2004, de 5 de marzo , T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario. A efectos de justificación del dominio, las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios -STS de 26 de mayo de 2.000 -.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 5 de marzo de 2.003 , deja a salvo la decisión definitiva a la jurisdicción civil sobre la propiedad del camino o terreno litigioso, si bien expresa que no aparecen vestigios de utilización pública como camino de ese terreno y no se encuentra incluido en el Inventario de Bienes de la Entidad Local demandada, lo cual no es determinante, pues puede justificarse por otros medios. El informe pericial nada aporta a la justificación del hecho controvertido tanto porque sólo se funda en los planos de concentración y de catastro, cuanto que se limita a la medición del camino -documento 17 de la demanda, folios 202 y siguientes-.

QUINTO.- Continuando con el resto de las pruebas, el informe de la Junta Vecinal de La Parte de Bureba de 7 de enero de 2.004, folio 259, asevera la existencia de lo que califica de sendero - vereda o camino angosto- que transcurre entre las parcelas NUM006 y NUM004, finalizando en la NUM005; sendero que parte del camino Nadagua y llega hasta otro camino llamado la Carrera, que se hizo en Concentración Parcelaria, sirviendo de entrada a las parcelas NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM005 y huertas.

El informe pericial del Sr. Ricardo constata la existencia de un paso, senda o vereda que discurre entre las parcelas NUM005- NUM004 y las excluidas, con una anchura de 120 centímetros. Describe los accesos a las fincas NUM011, NUM012 y NUM013, así como que un camino de 4 metros de anchura sería a costa de la superficie de las fincas NUM005 y NUM004, siendo la morfología de los terrenos indicativo contrario a la existencia del camino, folio 287. Vereda o sendero que se aprecia en las fotografías obrantes a los folios 105 y siguientes, 283 y 353.

Algunos de los demandados reconocen la existencia de un sendero -vicioso, o tolerado para alguno-. De terreno público se califica en la declaración documentada al folio 223 del Sr. Imanol.

El testigo Sr. Javier manifiesta que el camino no invade ni la zona excluida ni la concentrada y que aparecería después de la concentración, desconociendo si ha sido omitido.

El demandante Sr. Millán reconoce que su finca linda al Sur con camino.

El testigo Sr. Agustín asevera que marcó el camino con 4 metros de anchura; que las fincas deben tener la extensión que se determina en el título; que el camino no se valora ni se incluye en las bases, siendo público.

El documento unido al folio 315, de Estructuras Agrarias, de fecha 10 de mayo de 1.995, alude a un terreno que no califica concretamente pero que no entra como superficie de la finca NUM004, ni tampoco a la zona excluida.

Finalmente, otro informe de la Junta Vecinal de La Parte de Bureba, de 10 de marzo de 2.000, que afirma la existencia de un sendero que parte del camino de Nadagua y va hasta la parcela NUM005, folio 316.

SEXTO.- Pues bien, de este conjunto probatorio se desprende la existencia de un sendero o vereda, equivalente a camino angosto, esto es, de anchura más reducida o estrecha que la habitual -comparativamente al camino de Nadagua de 6 metros, o La Carrera de 6,30 metros- que fue proyectado o creado por los Servicios de Concentración, de aproximadamente cuatro metros, pero que no se ha ejecutado materialmente en esos términos, aunque se ha venido utilizando, al menos, desde que se llevó a cabo la concentración parcelaria, para uso público, sin que conste que ese terreno perteneciera a alguna finca privada, de las que constituye un lindero, como son las fincas NUM005 y NUM004, de modo que al no integrar estas fincas, como de las excluidas de concentración, el camino resultante tendrá la anchura que, sin superar los cuatro metros, no disminuya la superficie figurada en los títulos de las fincas de los demandados, con lo cual se satisface el paso de personas o maquinaria adecuada al uso hortícola de las fincas de los actores, extensión que habrá de determinarse en ejecución de sentencia; y sin que sea procedente declarar una servidumbre de paso más allá de los términos antes expresados, pues no consta acreditado que sea ésta la solución única de acceso a las fincas de los actores, o la menos gravosa y perjudicial, como necesaria para satisfacer sus necesidades de paso, abstracción hecha del incumplimiento de la previa indemnización que establece el artículo 564 del Código Civil.

SÉPTIMO.- Considerándose que la estimación de la demanda es parcial, no procede la condena en costas a las partes demandadas, pero, aun entendiendo que la estimación de la demanda es en lo sustancial, concurren las dudas de hecho sobre la existencia y anchura del mismo que justifica la no imposición de las costas procesales de instancia como las de esta alzada, por las mismas razones, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluidas las del recurso de apelación por vía de impugnación, concerniente a las costas procesales de instancia, que controvierte, precisamente, la concurrencia de tales dudas de hecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación, desestimándose el interpuesto por vía de impugnación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda, declarándose la existencia de un camino de acceso a las fincas de los demandantes y demandados, que arranca del camino de Nadagua, discurre en colindancia con las fincas NUM006, NUM001, NUM014, NUM004 y NUM005, hasta el camino de La Carrera, con una anchura que, sin superar los cuatro metros, no disminuya la superficie de las fincas figuradas en los títulos de dominio de los demandados; lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia; condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, debiendo retranquear sus fincas sólo en lo que exceda de la superficie de sus títulos de dominio, según se ha expresado, dejando el camino libre y expedito en toda su longitud y extensión, determinada en los términos mencionados, absteniéndose en el futuro a realizar actos que invadan, dificulten o impidan su paso; confirmándose el resto de la parte dispositiva, no afectada por este pronunciamiento, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.