Sentencia Civil Nº 8/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 8

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, doce de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 33/2009, interpuesto, en nombre y representación del CONCELLO DE MOS,

por la procuradora Dª. Sandra del Río Fernández y aquí representado por el procurador D. Julio López Valcárcel, bajo la dirección

del letrado D. Jerónimo Escariz Covelo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de

Pontevedra, el 16 de Junio de 2009, en el rollo número 146/2009, conociendo en segunda instancia de los autos del

Procedimiento Ordinario sobre acción reivindicativa, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de O Porriño con

el número 258/08; siendo recurrida la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de DORNELAS, representada por el

procurador D. José Antonio Castro Bugallo y asistida por la letrada Dª. Cristina Bugarín González.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: El procurador D. Javier Varela González , interpuso con fecha registro de 14 de mayo de 2008 demanda de Juicio Declarativo Ordinario ante el Juzgado de Porriño, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare:

1º.- Se declare que la porción del Monte 'Cotiño' descrita en el hecho cuarto de esta demanda, así como en el dictamen pericial de D. Hermenegildo de fecha 7-8-2006 aportado como doc. nº 18 de esta demanda, es propiedad de la Comunidad de montes vecinales en mano común de la parroquia de Dornelas, por haberla poseído el común de vecinos de dicha parroquia de Dornelas desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre.

2º.- Se condene al Ayuntamiento de Mos a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse en lo sucesivo de invadir la citada porción del Monte 'Cotiño' descrita en el hecho cuarto de esta demanda, así como dejar tal porción de terreno libre y expedita a favor de Comunidad de montes de Dornelas.

3º.- Se dirija atento oficio al Registro de la Propiedad de Redondela a fin de cancelar las inscripciones registrales que pudieran existir a nombre del Ayuntamiento de Mos en relación a la porción del 'Monte Cotiño' objeto de reivindicación en esta demanda.

4º.- Se condene al Ayuntamiento de Mos al pago de las costas procesales, si se opusiere a esta demanda.

Admitida a trámite la demanda por auto de 22 de mayo de 2008, se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contesten en el plazo de veinte días, haciéndolo en nombre del Concello de Mos la procuradora Dª. Olga Mosquera Lorenzo la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó solicitando que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

Por providencia de 27 de junio de 2008 se señala para la celebración de la audiencia previa el 3 de septiembre de 2008, a la que asistieron las partes, las que se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 19 de enero de 2009 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de la Comunidad, de montes vecinales en mano común de Dornelas contra el Ayuntamiento de Mos:

-Declaro que la porción del monte Cotiño descrita en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Hermenegildo de fecha 7/8/2006 aportado como documento nº 18 de aquélla, es propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Dornelas, por haberla poseído el común de los vecinos de esa parroquia desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 13/1989, de 19 de octubre.

-Condeno al Ayuntamiento de Mos a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse en lo sucesivo de invadir la citada porción del Monte Cotiño descrita en el hecho cuarto de la demanda, así como a dejar tal porción libre y expedita a favor de la Comunidad actora.

-Ordeno cancelar las inscripciones registrales que pudieran existir a nombre del Ayuntamiento de Mos en el Registro de la Propiedad de Redondela en relación con la porción del Monte Cotiño citada; y

-Condeno al Ayuntamiento de Mos al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Con fecha 16 de junio de 2009 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con el siguiente fallo:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Mos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primea Instancia nº 3 de O Porriño en el procedimiento ordinario nº 258/2008 confirmando la resolución recurrida con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia.

TERCERO: La parte demandada-apelante preparó con fecha de registro de 29 de junio de 2009 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 2 de septiembre siguiente, el cual fue admitido a trámite por providencia de 8 de septiembre de 2009 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 24 de noviembre de 2009 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de recurrida el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo formalizó escrito de impugnación del recurso el 4 de diciembre de 2009.

La Sala, por providencia de 14 de enero de 2010, señaló el día 2 de febrero de 2010, para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Habida cuenta de las causas de inadmisión esgrimidas por la parte recurrida, parece conveniente comenzar nuestro análisis procesal con la exposición de los dos motivos de casación recogidos en el escrito de interposición del recurso:

El primero denuncia la infracción del artículo 56 de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

El segundo alega infracción de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contenida en las sentencias de tres de marzo de 2005, veintitrés de enero de 2003 y veintitrés de diciembre de 2001.

El escrito de preparación, además de estas vulneraciones, citaba como infringido el artículo 2 de la Ley 5/2005 de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, al entender que esta norma considera 'motivo casacional el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre'.

El mismo escrito de preparación indicaba que la vía o supuesto de recurribilidad elegido era el del interés casacional con cita expresa del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Antes de efectuar el pertinente análisis que nos propone la parte recurrida, conviene realizar algunas precisiones que nos ayuden a centrar en derecho las cuestiones planteadas.

Ante todo, hemos de distinguir, una vez más, entre los motivos de casación y las vías o presupuestos de recurribilidad. El único motivo de casación es la infracción de norma legal sustantiva aplicable al caso en los términos del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por más que este precepto sustantivo cuya vulneración se denuncie pueda venir constituido por un uso o costumbre que es una más, y ciertamente significativa, de las fuentes del derecho civil de Galicia de acuerdo con los artículos 1.1º y 2º y 2.1º y 2º de la LDCG de 14 de junio de 2006 ( antes artículo 1 y 2.1º y 2º de la Ley de 24 de mayo de 1995 ) y de aquí que la sentencia del Tribunal Constitucional 47/2004, de 25 de marzo, referida al artículo 2.2 de la ley 11/1993 de 15 de julio, entendiera que 'la especialidad procesal del legislador gallego radica, pues, en considerar como infracción fundamentadora del recurso de casación no solamente la atinente a las normas integrantes de su ordenamiento, en su significado de Derecho escrito, sino también la eventualmente cometida respecto de los usos o costumbres que, derivándose de hechos notorios, sean invocables para decidir el litigio en cuestión, en los términos del precepto analizado'.

Así pues, el olvido o la comprensión errónea de la jurisprudencia no es motivo de casación sino que ésta se ha de citar, bien como complemento interpretativo o integrador de los principios generales del derecho o de la norma escrita o consuetudinaria, bien como exponente o escaparate de una costumbre y por eso el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la cita en todo caso el derecho fundamental o norma vulnerada.

Sobre lo anterior, el recurso de casación se ha de encauzar por una de las vías establecidas en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según que el asunto haya versado sobre la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ( artículo 477.2.1º ) o en función de que la clase de procedimiento haya venido determinado por la cuantía ( artículo 477.2.2º ) o por la materia ( artículo 477.2.3º ). Éste última vía se erige en un cauce genuino del recurso de casación cuya finalidad es precisamente la de velar por la seguridad jurídica como certidumbre en la previsibilidad de la respuesta judicial, y por el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, a través de la uniformidad interpretativa que debe ofrecer la jurisprudencia y de aquí que se exija también, cuando es ésta la vía procedente, la cita exacta de la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria con la resolución recurrida, como expresión del contenido de la norma que se denuncia vulnerada.

Nos hemos referido también a la homogeneidad que debe existir entre los escritos de preparación e interposición en el sentido de que tanto el recurso de casación ( artículo 479 de la LEC ) como los motivos de infracción procesal ( artículo 470 de la LEC ) han de superar la fase de preparación de modo que no cabe su admisión si no han sido preparados en tiempo y forma, tal y como se desprende con claridad de la dicción de los artículos 483.2-2º y 473.2-1º pues otra solución sería tanto como negar el carácter imperativo de las normas procesales y eludir el control sobre la preparación que incumbe al tribunal que dictó la sentencia recurrida.

En principio, pues, como nos enseña el auto del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 y todos los que cita, no es posible la modificación del escrito preparatorio a través del escrito de interposición del recurso, para subsanar la falta u omisión de preparación de un recurso. (Sentencia de esta Sala nº 6/2010 de 4 de marzo).

Por último, tampoco debemos preterir la doctrina de esta sala en el sentido de que en aquellas materias reguladas por Ley, en la medida en que lo sean, no es posible alegar la infracción de uso o costumbre de acuerdo con lo establecido ahora en el artículo 1.2 de la LDCG por cuanto el derecho civil gallego escrito deriva, en gran medida, 'de un proceso de creación consuetudinario'. (Por todas, sentencia número 19/09 de 13 de octubre).

De todo lo anterior se deduce en el caso concreto:

Que la vía elegida no es la adecuada - lo es la del 477.2.2º de la Ley adjetiva - porque el asunto ha cursado por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía y no por razón de la materia, tal como se pedía en la demanda con apoyo del artículo 253.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de los ordinales del artículo 477.2 y se cumplan los presupuestos del artículo 479 ( autos de 27 de noviembre de 2001, 11 de diciembre de 2001, 22 de enero de 2002, etc. ), tal y como sucede en el caso en que nos ocupa: se cita el precepto sustantivo que se dice infringido con el argumento pertinente y eso basta dado los criterios moderadamente antiformalistas de este Tribunal, habida cuenta de que que no existe summa gravaminis, en función de la especialidad establecida en el artículo 2.2 de la Ley de 25 de abril de 2005.

Que el segundo de los motivos de casación presentados ha de ser considerado no como motivo independiente sino como una extensión argumentativa del primero en el sentido de que las sentencias citadas son el complemento hermenéutico de la norma que se dice infringida o de su precedente.

Que la supuesta infracción de norma consuetudinaria no puede ser analizada: ni siquiera, además de lo más arriba expuesto, es desarrollada en la interposición ni se cita cual habría de ser porque tampoco se puede confundir la costumbre como hecho - posesión inmemorial en nuestro caso - con la costumbre como fuente de derecho.

SEGUNDO: Básicamente, la parte recurrida se opone a la admisión del recurso por entender, con abundante cita de sentencias de este Tribunal Superior, que en realidad lo que se pretende es poner en cuestión la valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia apelada haciendo supuesto de la cuestión.

La parte recurrida basa su alegato de inadmisión en el hecho de que se confunde el motivo de casación - infracción de norma sustantiva aplicable, según el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - con el de infracción procesal - vulneración de normas adjetivas o garantías procesales de acuerdo con su artículo 469 -.

Conviene recordar la bien conocida doctrina acerca del diverso alcance y significado de los recursos de casación y de infracción procesal (sentencias de este tribunal de 30 de enero y 6 de febrero de 2008, 27 noviembre de 2009 y 4 de marzo de 2010) por referirnos a algunas recientes, que se hacen eco de otras muchas. ).

Al recurso de casación se reserva - se ha dicho con reiteración - una función nomofiláctica de las normas sustantivas cuya finalidad se limita por tanto a revisar el juicio jurídico de la sentencia recurrida de modo que se encamina a la determinación y control del alcance y significado jurídico de los hechos probados; es decir, a la calificación jurídica de tales hechos y su subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma sobre la base del juicio fáctico previo contenido en la sentencia impugnada, así como a la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma. Conviene poner de manifiesto que la labor de este Tribunal de Casación no consiste en conocer, como si de una tercera instancia se tratara, de todos y cada uno de los asuntos concernientes al derecho civil propio de Galicia sino que, debiendo pronunciarse sobre la totalidad del tal derecho, su cometido se limita a efectuar un juicio jurídico sobre la correcta aplicación de la norma sustantiva, escrita o no, como instrumento de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley; es decir, este Tribunal de Casación debe conocer sobre la totalidad del ordenamiento jurídico civil propio, pero no sobre todos los casos.

El recurso de infracción procesal, o mejor en nuestro caso, los motivos de infracción procesal sólo proceden para denunciar infracciones de presupuestos, normas, garantías o derechos fundamentales de carácter procesal, entendidas estas cuestiones en un sentido amplio, sin circunscribirlo a las que se enumeran en el artículo 416 de la LEC, sino comprensivo también de las normas de enjuiciamiento que llegan a conformar la base fáctica de la pretensión de modo tal que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal en el bien entendido de que ni siquiera cabe alegar el error de hecho en la apreciación de la prueba. Tampoco se pueden incardinar en los motivos de casación, entre otros, la legitimación de los contendientes, la condena en costas, el litisconsorcio, la falta de jurisdicción, la litispendencia o la cosa juzgada.

Pues bien, la parte recurrida se detiene en el contenido y desarrollo de los motivos casacionales -ya hemos dicho que en realidad es uno- y llega a la conclusión, compartida por este tribunal, de que estamos en presencia de una impugnación de la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de primera instancia, que hace suya la de apelación, ahora objeto del recurso que nos ocupa.

Basta para compartir la tesis de la parte recurrida con reproducir, siquiera sea con brevedad, algunas frases del propio recurso: 'Y es en el presente caso la ausencia de prueba alguna que acredite el citado aprovechamiento consuetudinario la razón que, como a continuación se procede a detallar, fundamenta la interposición del presente recurso de casación'. Más adelante podemos leer: 'Por ello, la existencia o no de un aprovechamiento consuetudinario respecto de la parcela en litigio es en definitiva una cuestión de prueba...Para que resulte acreditada la posesión vecinal resultará imprescindible el análisis del valor y eficacia de los diversos elementos fácticos...la cuestión debatida se centra en último término en el análisis de la prueba aportada... sin que por el accionante se haya aportado prueba suficiente que acredite la existencia del aprovechamiento consuetudinario que se reclama...'.

El motivo, los motivos, de casación incurren, pues, en causa de inadmisión del artículo 483.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ahora se convierte en causa de desestimación porque los hechos declarados probados en primera y segunda instancia quedan incólumes.

TERCERO: Conviene, no obstante, examinar desde una vertiente menos formal el recurso planteado para concluir de manera definitiva su sinrazón.

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo - por todas nuestras sentencias 11/09 de 19 de mayo y 21/09 de 11 de noviembre - entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte, como en este caso. Sirva de ejemplo de esta distinción las palabras de nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007: Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara.

La jurisprudencia de este Tribunal ha venido siendo rigurosa ante quien pretende la titularidad de enclaves y enclavados dentro del perímetro del monte comunal clasificado, exigiendo una prueba concluyente del dominio. (SSTSJG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4- 2002, 4-11-2004, 17-3-2005 y 22-3-2007, además de la antes citada), dada la característica de bien 'extra conmertium' de estos y la especial protección de que son objeto frente a la codicia de terceros o de los propios comuneros.

De otra parte, también es conocida la doctrina de la Sala en relación con la eficacia de la clasificación por un Jurado Provincial de un monte como vecinal en mano común. A título de ejemplo decíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2006: esta Sala que a partir de la STSJG 13/1996, de 29 de octubre, proclama con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de los montes vecinales en mano común, así como aquella otra, no menos reiterada desde la STSJG 3/2000, de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a in fine LMVMCG). Doctrina reiterada en otras muchas como la de 16- 7-2004 o la de 29-6-2007.

El argumento de la recurrente encuentra su apoyo, ya se ha expuesto, en la falta de prueba del título de propiedad de la parte actora sobre la parcela en cuestión. Por el contrario, esgrime - según se lee en la contestación a la demanda - su titulación sobre la finca que nos ocupa de novecientos quince metros cuadrados ( 915 ca. ) enclavada en el monte vecinal en mano común de 'Cotiño', situado en la parroquia de Dornelas, del término municipal de Mos ( Pontevedra ), cuyo dominio, de todo el monte que alcanza una extensión de diecisiete hectáreas ( 17 ha.), a favor del Ayuntamiento viene inscrita desde el año 1964 en el registro de la propiedad número dos de Redondela. El título justificativo de la inscripción dominical es la inclusión en el inventario municipal con el número setecientos treinta y seis por pertenecer al Ayuntamiento de Mos con anterioridad al año mil novecientos treinta, según se justifica en el catálogo correspondiente y resulta de los documentos obrantes en las oficinas municipales. Debemos notar que en la contestación no se nos indica, más que por referencia a la primera inscripción, cual de las fincas registrales es la que nos ocupa - la matriz número NUM000, o las segregadas números NUM001, NUM002, NUM003 o NUM004 - por lo que debemos entender que no ha sido objeto de segregación ni de inscripción por separado y que por lo tanto forma parte de la primera de las mencionadas.

Con posterioridad, el Jurado Provincial de Montes por resoluciones de dos de septiembre de 1985 y 16 de diciembre de 1986, deniega su clasificación como monte vecinal en mano común, pero la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Admininistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de diez de mayo de 1991, confirmada por la del Tribunal Supremo de veintisiete de febrero de 1998, revoca en parte el acuerdo administrativo y declara su naturaleza comunal en una extensión de veintinueve hectáreas y cincuenta y tres áreas (29,53 ), excepción hecha de algunas parcelas destinadas entonces a uso industrial y cedidas en arrendamiento, una de las cuales es las que nos ocupa y que ahora se encuentra baldía.

Las declaraciones del orden contencioso se efectúan a los meros efectos prejudiciales, sin eficacia fuera del procedimiento en el que se realizan y sin perjuicio de lo que se decida en el orden civil, de acuerdo con el artículo 4.2 de le LJCA, toda vez que se discuten cuestiones de dominio.

Alega el demandado la usucapión de la parcela como título de adquisición, y de aquí que el recurso de casación lo dedique a negar el título de la parte actora que no puede ser otro, según las sentencias de este tribunal ( tres de marzo de 2005, 2 de enero de 2003 y 23 de diciembre de 2001 ) citadas en el recurso, que el aprovechamiento inmemorial por los vecinos como propiedad sin cuotas y para ello, como bien nos indica la parte recurrida y se ha expuesto, hace un repaso por la prueba practicada y pide una nueva valoración acorde con sus pretensiones y este comportamiento procesal es lógico, aunque extemporáneo y fuera del cauce procesal oportuno, si se piensa que el aprovechamiento consuetudinario, la posesión de los vecinos en interés de la comunidad, es uno de los elementos de hecho que configuran la propiedad germánica que nos ocupa de acuerdo con el vigente artículo 56 de la LDCG y 1 de la LMVMC y viene a ser el dato fáctico fundamental puesto que un monte se califica de comunal en función precisamente de tal posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario por un grupo de vecinos, como colectividad.

El fundamento octavo de la sentencia de primera instancia, que hace suyo la de apelación, resume con precisión las razones por las que considera probada la condición vecinal de la finca reivindicada: 'Testifical, enclave y reconocimiento del carácter histórico del monte como vecinal, que se entiende que acreditan el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 13/1989; que unidos a la ineficacia de las actuaciones administrativas que unilateralmente cambiaron el aprovechamiento histórico, y falta de prueba del título, y aún del uso, alegado por el concello para el enclave del que sería titular, han de conducir a entender concurrente el título invocado y en consecuencia a la estimación de la demanda'

No será obstáculo a la clasificación de un monte como vecinal en mano común el hecho de hallarse incluido en algún catálogo, inventario o registro público con asignación de diferente titularidad, salvo que los asientos se hayan practicado en virtud de sentencia dictada en juicio declarativo, de acuerdo con el artículo 27 del reglamento de la Ley 13/1989, de montes vecinales en mano común de Galicia.

Debemos recordar, por tanto, que el Ayuntamiento carece de título escrito de su propiedad patrimonial y de aquí que la inscripción de referencia, según podemos leer en el testimonio obrante al folio 315, se practicara en virtud del exorbitante expediente inmatriculador basado en la unilateral certificación de dominio establecida en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes reglamentarios, así como en el 35.2 del entonces vigente reglamento de bienes de las corporaciones locales ( hoy, 36. 3 ). Sabido es que, salvo contadas excepciones, la inscripción de los derechos inmobiliarios no tiene valor constitutivo, ni, por tanto, crea, modifica o extingue derecho alguno, sino que se limita a darle publicidad y una especial protección jurídica. Así lo declara la STS de 7 diciembre 1988, al recordar que la inscripción no es un modo de adquirir sino de asegurar los derechos adquiridos, según la vieja doctrina iniciada ya en Sentencias de 26-X-1899, 9-X-1929 y mantenida en la actualidad. Por ello es preciso analizar si el derecho inscrito existía en la forma que consta en el asiento discutido porque la inscripción ex art. 206 LH no puede convalidar la inexistencia o la nulidad de pleno derecho del título de dominio (véanse en tal sentido STSJG de 22-3-2007 o la ya citada 11/09 de 19 de mayo ).

La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera del caso de indivisión, afirma el artículo 445 del Código Civil, pero tal no es el caso, porque, acreditada, incluso reconocida por la parte demandada la propiedad de los vecinos sobre el monte derivada de la posesión inmemorial, - aquello tan antiguo que no hay recuerdo de cuando comenzó, aquello que en frase acuñada referida a los MMVMC 'se pierde en la noche de los tiempos' -, según se declara probado tanto en la sentencia de primera instancia como en la dictada en grado de apelación, tal posesión se convierte en ius possidendi como facultad inherente al dominio y así la posesión fáctica posterior del concello - se dice anterior al año 1930 - sobre la parcela enclavada, dado el carácter inapropiable e imprescriptible de estos montes ( artículo 2 de la LMVMC, 437 y 1.936 del Código Civil ), es estéril a efectos de usucapión, pero, en cambio, justifica el ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario. Sobre este particular pueden verse las sentencias de este tribunal 6/03 de 20 de febrero y 19/09 de 11 de noviembre.

No es óbice a lo anterior el principio de exactitud registral en su vertiente de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. No conviene olvidar ( sentencias del T.S. de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987, 2 de junio de 1989, 1 de octubre de 1991, 6 de julio de 1992, 30 de noviembre de 1991, 30 de septiembre de 1992, 7 de febrero de 2008, etc. ) que el principio de exactitud registral en su doble vertiente de legitimación - artículo 38 de la Ley Hipotecaria - y fe pública - artículo 34 del mismo texto legal - se refieren exclusivamente a la existencia del derecho, a su titularidad y situación jurídica de la finca, pero nunca los meros datos físicos, de puro hecho, descriptivos ( cabida, condiciones físicas, linderos, existencia real de la finca, etc. ) se ven amparados y protegidos por la inscripción registral y ello por la sencilla razón de que tales datos reposan sobre las simples declaraciones de los otorgantes, que, como es bien conocido, por ser declaraciones de voluntad, no afectan a terceros aunque consten en escritura pública, de acuerdo con el artículo 1.218 del Código Civil y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el fedatario público acredita que tales declaraciones se efectuaron a su presencia, pero no de su veracidad intrínseca ( sentencias del T.S. de 5 y 10 de noviembre de 1988 ). En consecuencia, que la finca matriz tuviera una extensión de novecientos quince metros cuadrados de más o de menos en nada afecta al principio de exactitud que nos ocupa.

Por lo demás, se trataría de una presunción registral destruida por prueba en contrario porque si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre aquella al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe proteger ( sentencia del T.S. 111/2000, de 15 de febrero). La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 - referida también a un supuesto de montes vecinales de Galicia - nos indica que la inscripción por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la suspensión de efectos respecto a terceros por el plazo de dos años desde su fecha conforme al art. 207, 'expresa una presunción iuris tantum de legitimación que, conforme tiene declarado esta Sala (SS 26 Abr. 1976, 5 Dic. 1977, 21 Ene. 1992, 4 Oct. 1993 y 14 Feb. 1994), cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es la usucapión extraordinaria y, en este caso, la posesión inmemorial a favor de los actores'.

El motivo, pues, en ningún caso puede prosperar porque la parte demandada no ha destruido la presunción de que la parcela enclavada forma parte del monte vecinal en mano común que la circunda y, por lo tanto, la parte actora prueba su dominio.

CUARTO: Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Concello de Mos representado por el Procurador D. Julio López Valcárcel, contra la sentencia dictada el día dieciséis de junio de dos mil nueve por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo número 146/2009 y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: D. Juan José Reigosa González.- D. Pablo Saavedra Rodríguez.- D. José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados