Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 272/2012 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 272/12

JUICIO VERBAL Nº 851/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 8/2014

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 851/10, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de la mercantil CONSTRU-HOUSE LAS COLINAS, S.L., representada por la Procurador Doña Susana Manzanares Corominas, contra Doña Apolonia , representada por el Procurador Don Rafael Ros Fernández y asistida por el Letrado Don Jorge García-Coca Castro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto de completación dictados en los mismos con fechas 7 de julio y 11 de octubre de 2011 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA ENTIDAD CONSTRU-HOUSE LAS COLINAS, S.L. EN SU VIRTUD, DECRETO EL DESAHUCIO DE LA CASA SITA EN LA CALLE Nº. NUM000 , MANZANA NUM001 , POLÍGONO Nº. NUM002 DE LA URBANIZACIÓN000 DE OLIVELLA, CONDENANDO A DÑA. Apolonia A QUE PROCEDA AL DESALOJO DE LA CITADA VIVIENDA, DEJÁNDOLA LIBRE, EXPEDITA Y A DISPOSICIÓN DE LA ACTORA.

SE IMPONEN A DÑA. Apolonia LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS DURANTE LA TRAMITACIÓN DE ESTE PROCEDIMIENTO.'

La parte dispositiva del Auto de once de octubre de dos mil once es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO COMPLETAR LA SENTENCIA RECAÍDA EN ESTE PROCEDIMIENTO, FECHADA EL 7-7-11 . EN SU VIRTUD, EN EL FALLO SE HA DE ADICIONAR EL SIGUIENTE PÁRRAFO: ' SE APERCIBE A LA SRA. Apolonia QUE EN CASO DE QUE NO PROCEDA A DESALOJAR VOLUNTARIAMENTE EL INMUEBLE Y A PONERLO A DISPOSICIÓN DE LA DEMANDANTE EN EL PLAZO QUE SE ESTABLEZCA, SE PROCEDERÁ A SU LANZAMIENTO '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil actora, en su calidad de propietaria de la vivienda sita en la parcela identificada como núm. NUM000 de la manzana NUM001 del polígono núm. NUM003 , de la URBANIZACIÓN000 ', término municipal de Olivella, alega que con fecha 1 de febrero de 2009 concertó contrato de arrendamiento de dicha vivienda con Don Simón , en aquel momento pareja de Doña Apolonia , aquí demandada, compartiendo ambos la vivienda, y que el 29 de septiembre de 2010 el Sr. Simón suscribió un documento de rescisión de dicho contrato, en el que expresaba su voluntad de extinguirlo, entregando las llaves y comprometiéndose a dejarlo vacuo en el plazo de un día, sin embargo, la demandada sigue ocupando la vivienda, sin título alguno, a pesar de las repetidas peticiones que se le han efectuado a fin de que la abandone. Por todo lo cual, ejercita acción de desahucio por precario y solicita que se condene a la demandada a devolver la posesión de la vivienda litigiosa y al pago de las costas.

La demandada alegó al contestar a la demanda en el acto del juicio, que la actora debía haber pedido la resolución del contrato de arrendamiento suscrito por su marido, Don Simón , pues el objeto del debate es la extinción de dicho contrato, en virtud del cual fueron los dos a residir en la vivienda litigiosa, procedentes de otra también propiedad de la actora, efectuándose el cambio por razones de interés de la propiedad. Por todo ello, invocó la existencia de justo título, y opuso las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al arrendatario, e inadecuación de procedimiento. Además, señaló la existencia de una cuestión prejudicial penal, dado que la actora entró en la vivienda, retiró el mobiliario y todas sus pertenencias, por lo que se presentaron varias denuncias por delitos de coacciones, robo con fuerza, allanamiento de morada.

El Juzgador de instancia desestimó en el acto de la vista las excepciones formuladas y consideró que los hechos denunciados en vía penal no tienen influencia en este procedimiento.

En cuanto al fondo del asunto, entiende que el primer requisito exigible para el éxito de la acción de desahucio por precario, relativo a la titularidad de la parte actora, ha quedado acreditado, y que, en cuanto al segundo, los documentos aportados con la demanda como números 1 y 2 ponen de manifiesto que el arrendatario renunció a los derechos que le correspondían sobre la vivienda litigiosa, y se comprometió a abandonarla en el plazo de un día, a pesar de lo cual, continúa ocupada por la demandada sin título alguno que la habilite para ello, pues no ha acreditado el pacto verbal con la actora a fin de ocupar el inmueble a cambio de una renta, cuyo pago tampoco ha probado. Asimismo, señala que no puede acogerse el pretendido derecho de la demandada de ocupar dicha vivienda en atención a la relación conyugal que la une con el arrendatario, pues el Sr. Simón ya no ostenta título alguno tras su renuncia al contrato de arrendamiento, máxime cuando hace tiempo que aquél abandonó la casa. En consecuencia, estima la demanda y condena a la demandada a desalojar la vivienda litigiosa y a devolver la posesión a la propiedad, y al pago de las costas.

La demandada se alza frente a la sentencia dictada y reitera las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario, prejudicialidad penal e inadecuación de procedimiento.

SEGUNDO.-Conviene recordar de entrada que, según expone reiterada doctrina jurisprudencial, recogida en la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2007 , entre otras, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 LEC , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, al no incluirlo el artículo 447 entre los juicios carentes de cosa juzgada, lo cual implica que cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, a pesar de que la nueva Ley reconoce a este juicio naturaleza plenaria, no cabe discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario, y todo lo demás excede de su ámbito, debiendo ser resuelto en otro procedimiento.

Así, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, y sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. La diferencia entre la anterior y la vigente regulación es, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer.

Es decir, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que al actor corresponde conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 LEC la carga de la prueba de la prevalencia de su título frente al del demandado, será suficiente con que éste haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

Esta solución, que remite a las parte en caso de prueba semiplena al juicio declarativo sobre titularidad del derecho en el que cimienta el derecho a poseer, se aproxima a la antigua teoría de la 'cuestión compleja', pero existe una importante diferencia, pues aquélla podía ser estimada incluso en ausencia de pruebas, mientras que, conforme a la vigente LEC, la remisión al juicio declarativo para decidir sobre el derecho base sólo es posible cuando en el juicio posesorio se da una situación de prueba semiplena del título del demandado.

TERCERO.-Una nueva revisión de las actuaciones lleva a este tribunal a mantener la conclusión sentada por el Juzgador de instancia, al rechazar las excepciones opuestas en la contestación a la demanda, compartiéndose los argumentos expuestos en la sentencia apelada, sin que hayan quedado desvirtuados por las alegaciones en que se basa la recurrente.

Así, la acción de desahucio por precario ejercitada se dirige contra la persona que ocupa la vivienda litigiosa, y no es necesaria la intervención de su marido. Es cierto que el Sr. Simón era el titular del contrato de arrendamiento en virtud del cual el matrimonio pasó a residir en dicha vivienda, y que suscribió un documento acordando su rescisión, sin embargo, no nos hallamos en un proceso arrendaticio, ni se trata de valorar tal documento, que no ha sido impugnado, sino de las consecuencias que el mismo pueda tener en la Sra. Apolonia . Es decir, si la situación existente permite a la demandada oponer título que justifique su ocupación de la vivienda, y para ello no es preciso demandar al Sr. Simón ; por lo que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no puede acogerse.

En cuanto a la prejudicialidad penal, ya fue rechazada en esta alzada la suspensión del trámite del recurso solicitada por la parte apelante, mediante auto de 5 de junio de 2013, según los argumentos que en el mismo se indican.

Y, por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , entre otras muchas, reiterándolo en las sentencias dictadas en los Rollos núm. 353/12 y 462/12 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que notiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva...'

La anterior doctrina ha sido la seguida por esta Sala desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, y, si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales. ( SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 ).

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente, permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto por el Juzgador de instancia.

CUARTO.-Por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, es preciso partir de que la posesión por la demandada deriva del contrato de arrendamiento del que era titular su marido y cuya rescisión suscribió con fecha 29 de septiembre de 2010, por lo que es preciso determinar los efectos de dicho acto respecto de su esposa y si ésta mantiene título que justifique la posesión de la vivienda.

El artículo 12 de la vigente LAU establece que:

'1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.

2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto.

Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.'

En este caso, la mercantil actora remitió a la demandada un requerimiento con fecha 7 de octubre de 2010, y, si bien es cierto que en la carta enviada no se requiere a la Sra. Apolonia a fin de que manifieste si su voluntad es o no continuar con el arrendamiento, es también cierto que ella, ante la comunicación de que su marido había rescindido el contrato, no contestó indicando que pensaba continuar ocupando la vivienda, ni consta que abonara la renta durante los dos meses siguientes a dicho requerimiento, antes de presentarse la demanda origen de las actuaciones, ni posteriormente.

Así, la demandada no realizó acto alguno del que pudiera desprenderse su voluntad de continuar el arrendamiento, por lo que, no dispone de título alguno que la habilite para continuar con la posesión de la vivienda litigiosa.

Lo anterior lleva a la conclusión de que el recurso no puede prosperar y procede confirmar la sentencia apelada.

Aun cuando se desestima el recurso, entiende la Sala que las dudas que podía generar en la demandada la existencia del anterior contrato de arrendamiento, justifican que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrù en los autos de Juicio Verbal nº 851/10 de fecha 7 de julio de 2011 , completado por Auto de 11 de octubre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.