Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 79/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

Sección Primera

Rollo de Apelación Civil núm.79/2013

Juicio Ordinario núm. 671/2012

Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Castellón

SENTENCIA NÚM. 8

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

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En la Ciudad de Castellón de la Plana, a tres de febrero de dos mil catorce.

La SECCIÓN PRIMERAde la Audiencia Provincial de Castellón, constituída por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Castellón , en autos de juicio ordinario núm. 671 de 2012 de dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE- APELADA,Bideco ,S.A., representada por el Procurador Don Ramón Soria Torres y defendida por el Letrado Don Juan Antonio Alcaraz Montesinos y como parte IMPUGNANTE- APELADA, Don Carmelo , Don Felipe , Doña Africa y Don Mario ,representados por la Procuradora Doña Eva María Pesudo Arenós y defendidos por el Letrado Don José Vicente Alegre Martínez, siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dispuso: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eva Mª Pesudo Arenós en nombre y representación de Carmelo , Felipe , Mario y Africa , contra BIGECO S.A., e igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Ramón Soria Torres en nombre de BIGECO S.A. contra los citados actores, debo declarar resuelto el contrato de cesión de solar a cambio de obra de fecha 5 de junio de 2006 que vinculaba a las partes condenando a la demandada BIGECO a abonar las siguientes cantidades:

- a Carmelo , la cantidad de 86.294 euros.

- a Felipe , la cantidad de 39.441 euros.

- a Mario y Africa , la cantidad de 39.441 euros.

Todo ello con el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal en autos de la mercantil Bideco, S.A. interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite, con traslado a la parte adversa quien impugnó la sentencia y se opuso al recurso adverso, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en lo que no contradigan los siguientes, y,

PRIMERO.- EL OBJETO DE LA APELACIÓN.

La sentencia dictada en el grado primero de esta jurisdicción civil, estimó parcialmente la demanda y la reconvención promovidas respectivamente por Don Carmelo , Don Felipe , y Doña Africa y Don Mario , de una parte, y por Bigeco, SA, de otra, declarando la resolución por incumplimiento del contrato de cesión de solar a cambio de obra, de fecha 5 de junio de 2006, suscrito por ambas partes relativo a las fincas registrales NUM000 y NUM001 de la Partida Bovalar de Castellón, y, ello por apreciar que la devolución de los inmuebles en el estado en el que fueron trasmitidos era imposible, condenando a la demandada Bigeco, SA, a abonar las cantidades reflejadas en los antecedentes de esta resolución, que sumadas a los importes percibidos por los demandantes en ejecución de los avales bancarios entregados en garantía de la operación, más la suma entregada en el otorgamiento de la escritura pública por importe de 37.800 euros, ascendían al valor fijado contractualmente de las fincas, rechazando tanto la petición de los actores de indemnización por retraso en la entrega de las viviendas, como la reconvención que perseguía con carácter principal que la resolución contractual llevase aparejada la devolución de las propiedades a los actores y del precio a la demandada y actora reconviniente, y, en su defecto que se declarase novado el contrato de permuta por otro de compraventa en el que el precio de las propiedades sería el importe de los avales satisfechos, con devolución del importe de 37.800 euros correspondiente a IVA.

Contra la indicada sentencia se alza la mercantil Bigeco, interesando de la Sala su revocación y el dictado de nueva sentencia por la que se estimen los pedimentos de su reconvención, petición que ampara y sustenta 1º en la afirmación de que es posible la restitución de las prestaciones, 2º discrepa de la valoración de los inmuebles objeto de la permuta, y 3º argumenta incongruencia omisiva de la sentencia apelada que no se pronuncia sobre la novación del contrato planteada con carácter subsidiario en el suplico de la reconvención.

Por su parte, los actores han impugnado la sentencia, insistiendo en la estimación total de sus reclamaciones por entender que no hay incumplimiento sobrevenido de la obligación fruto de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de Castellón, sin que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento culpable de la mercantil demandada, y se han opuesto al recurso formulado de adverso.

SEGUNDO.- CONCEPTOS PREVIOS.

Siendo pacíficamente aceptada por ambas partes contendientes la resolución del contrato de cesión de solar a cambio de obra celebrado primero en documento privado de 15 de marzo de 2006, y luego en escritura pública de 5 de junio del mismo año, la divergencia se produce sobre las causas de la resolución, en tanto que los actores afirman que existe un incumplimiento culpable de la demandada consecuente al inicio de los procesos judiciales contra el Plan General de Ordenación Urbana de Castellón y del Proyecto de Reparcelación con anterioridad al otorgamiento del contrato, a la falta de solicitud de licencia de edificación ante el consistorio, o a la falta de entrega de la vivienda situada en Torrente, totalmente ajena a la problemática urbanística de Castellón, mientras que la mercantil cesionaria sostiene que la inejecución de la obra fue fruto de la anulación del referido Plan de Ordenación Urbana y del Proyecto de Reparcelación, que estima origina la imposibilidad sobrevenida del cumplimento de la obligación.

Tal y como viene planteado el proceso, ya se mantenga la tesis de la demanda, ya la de la reconvención, incontrovertida resulta la procedencia de la resolución del contrato pues es evidente que se ha frustrado su objeto consistente en la ejecución de un edificio en los terrenos permutados, y la entrega a los cedentes de tres viviendas, con su trastero y plaza de garaje. Ala postre, es un hecho concluyente que ambas partes están de acuerdo en la resolución, y el debate real se circunscribe al alcance de la resolución en los términos interesados por cada parte contendiente.

Si hemos de recordar el distinto tratamiento jurídico que nuestro ordenamiento otorga a la imposibilidad de cumplimiento de la obligación (... quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o jurídicamente imposible, art. 1184 Cc ). El Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-5-2011, nº 300/2011, rec. 2220/2007 . Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón nos indica que La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est) - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -. Así lo ha declarado la jurisprudencia - con claridad, en las sentencias de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 -.

Por su parte, el marco legal aplicable al incumplimiento contractual está constituido por el art. 1.124 CC que faculta al contratante cumplidor para optar entre la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. La resolución contractual produce el efecto jurídico de dejar sin efecto las prestaciones acordadas, que han de ser devueltas con efectos ex tunc, esto es retroactiva, y con resarcimiento de los daños e intereses al contratante cumplidor.

I. RECURSO DE BIGECO, SA

TERCERO.- LA POSIBILIDAD DE DEVOLUCIÓN DE LAS PRESTACIONES.

Sostiene la apelante en el primer motivo de su recurso que la valoración de la prueba de la sentencia impugnada adolece de error en la consideración de que es imposible la devolución de las fincas habida cuenta de que en la actualidad pesan sobre ellas importantes cargas hipotecarias a favor de la Hacienda Pública por importe de 325.139,47 euros, según se desprende de la información registral incorporada a las actuaciones, valorando que la carga hipotecaria se refiere a la finca NUM002 resultado del Proyecto de Reparcelación de la que las fincas permutadas representan el 51%, por lo que individualizando porcentualmente la carga que correspondería a cada una de las fincas, y valorando las sumas ya percibidas por los actores, entiende que la carga hipotecaría sería cancelable, y por ello factible la restitución de las prestaciones, planteando asimismo que la anulación del Plan de Reparcelación, proyectaría su influencia sobre la hipoteca que también quedaría anulada.

No cabe apreciar error alguno en la apreciación de la prueba de la sentencia de primer grado, pues efectivamente en el caso enjuiciado se ha producido la imposibilidad de devolución de las fincas en el estado que mantenían al tiempo de la contratación, y ello considerando 1º que las mismas fueron objeto de reparcelación, perdiendo su individualidad jurídica y pasando a ser parte de la finca NUM002 de la Unidad de Ejecución 06-UE-R del Plan General de Castellón, con intervención de personas ajenas al proceso, finca que fue inscrita en el Registro de la Propiedad, siendo que rige el principio de presunción de exactitud registral de los derechos reales inscritos del art. 38 de la LH , sin que en esta litis se haya accionado la nulidad o cancelación de la inscripción registral; 2º que las fincas fueron trasmitidas libres de cargas y gravámenes, y habiéndose constituido hipoteca que las grava con posterioridad, la situación de los inmuebles evidentemente ya no es la misma; y 3º que el resultado de los procesos seguidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, ha operado la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de esta ciudad y del Proyecto de Reparcelación que amparaba las relaciones jurídicas de las partes, de modo que Bigeco, SA, no puede entregar el terreno con las condiciones urbanísticas previstas en el contrato y que se integraron en la causa del mismo para la otra parte contratante.

CUARTO.- LA VALORACIÓN DE LOS INMUEBLES PERMUTADOS.

Propugna en segundo lugar la apelante principal la aplicación de los efectos jurídicos contemplados en el art. 1.307 Cc para los supuestos de declaración de nulidad, cifrados en la devolución de los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, entendiendo con ello que no es correcta la aplicación del valor de las fincas previsto en el contrato de permuta que la sentencia apelada acogió, debiendo ser sustituido por el valor de las propiedades al constituirse la escritura de hipoteca

El planteamiento opera bajo unas bases que no son correctas, con cita de una Jurisprudencia dictada bajo supuestos fácticos distintos, porque en el caso actual el contrato suscrito entre las partes, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, no ha sido en absoluto declarado nulo, sino que se ha resuelto, y el precepto que sostiene el motivo del recurso no es aplicable.

La STS 10-3-2009 estudia con profundidad el alcance del cumplimiento por el equivalente refiriendo que '... El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura (en la sustancia original), cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC .

El contenido de ese cumplimiento, en el caso examinado, consiste en restituir a los demandantes el equivalente económico al ejercicio del derecho de adjudicación en los términos favorables previstos en el contrato para que la parte que sufre la imposibilidad de ejecución quede compensada de las consecuencias desventajosas de la frustración de la finalidad del contrato mediante la obtención de un contenido económico equivalente al que corresponde a la ejecución del contrato in natura.

El valor que ha de tenerse en cuenta para determinar el importe del cumplimiento por equivalencia es, según se deduce de su naturaleza, el correspondiente al momento en que debió producirse dicho cumplimiento (aestimatio rei o precio o valoración de la cosa). Ahora bien, el principio de pleno resarcimiento de los perjuicios causados, este sí ligado a la aplicación del art. 1101 CC (y, por consiguiente, a la concurrencia del algún género de dolo o culpa por parte del deudor en el incumplimiento, como es el caso), exige que para determinar los perjuicios sufridos por la imposibilidad de adjudicarse los inmuebles en las condiciones pactadas se tengan en cuenta, entre otros posibles factores, los cambios de valor producidos hasta la fecha en que se satisfaga la indemnización. El incumplimiento lleva consigo, en el caso examinado, un retraso en el abono del equivalente económico con respecto del momento en que la obligación debió ser cumplida y, con ello, cuando menos, un mayor costo del negocio de reemplazo necesario para la restitución del acreedor a la situación equivalente a la que hubiera obtenido mediante el cumplimiento in natura. Este mayor costo supone un menoscabo patrimonial para el acreedor y entra en el terreno de los perjuicios indemnizables. Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura, los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento, con independencia de otros que se examinarán, es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor -pues esta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda-, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio perpetuatio obligationis (perpetuación de la obligación)) y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento -cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación-.

B) No se advierte que tenga sentido establecer como límite del valor fijado por equivalencia, sumado al de los perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento de la obligación, la suma que los demandantes estaban obligados a satisfacer en concepto de precio por la cesión que daba acceso a su adjudicación. Nada impide que hipotéticamente el perjuicio ocasionado por la diferencia entre el valor de los inmuebles en el momento de la fijación de la indemnización y el que puedan haber alcanzado en el momento de la aplicación de la indemnización determine la fijación de una cuantía por ambos conceptos que sea superior.'

Aplicando la anterior doctrina al actual supuesto no apreciamos incorrección alguna en los valores que acoge la sentencia de instancia, y ello porque se trata de valores contractualmente asumidos por ambas partes, que les resultan por ello vinculantes. La hipótesis de valoración según la hipoteca posteriormente constituida no la estimamos acogible, por cuanto se trata de un acto jurídico ajeno a los actores, sobre una finca distinta a la cedida por ellos, de mayor tamaño y resultado de la reparcelación. Finalmente, aunque el valor pueda ser superior a la posterior evolución del mercado inmobiliario, no cabe duda que los actores trasmitieron su vivienda y no percibieron los pisos, habiendo sufrido el incumplimiento contractual adverso, sin que Bigeco, SA, conocedor de la existencia del proceso judicial, hubiese incluído en el contrato cláusula alguna en previsión de un resultado adverso de tal proceso. Por ello es claro que un precio inferior en absoluto resarciría a los actores cumplidores de tal situación que han soportado.

Por lo expuesto, no cabe rectificar la sentencia apelada en este punto.

QUINTO.- LA INCONGRUENCIA OMISIVA POR AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA NOVACIÓN DEL CONTRATO.

Se queja finalmente la apelante de que la sentencia impugnada no se pronuncia sobre la novación del contrato planteada con carácter subsidiario en el suplico de la reconvención.El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.004 , declaró que ' Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium

Dice la STC 21 de diciembre de 2.009 que conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia.

La manifestación legal del expresado principio de congruencia se encuentra en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual dispone, en su apartado primero, que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate' y que 'El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', dado que en la sentencia cuestionada se ha resuelto conforme a las pretensiones deducidas por el demandante y ha acordado la desestimación de parte de los pedimentos contenidos en su escrito de demanda, con fundamento en todas las consideraciones que se vierten a todo lo largo de la misma, por lo que se ha cumplido con todos los requisitos que el mencionado precepto exige en relación a dicha resolución.

Partiendo de este sustrato legal y jurisprudencial, el examen de las actuaciones, revela que no puede apreciarse en el presente caso vicio de incongruencia omisiva que invalide la sentencia apelada, respecto de la que no se solicita la nulidad. Si bien es cierto que la sentencia no aborda la novación del contrato que planteó la actora reconvencional, pese a ello no apreciamos incongruencia porque las sentencias desestimatorias, por propia naturaleza, ya dan respuesta desfavorable a las pretensiones no acogidas. Por tanto, al estimarse la demanda en los términos que vienen expuestos ya hay una desestimación tácita de la novación contractual afirmada por Bigeco, SA. Es sabido que no hay vicio de incongruencia cuando se desestiman de las pretensiones de las partes, pues, al no acoger las peticiones, tácitamente las responden en sentido desfavorable.

Aunque es cierto que Bigeco, SL, planteó a los demandante la posibilidad de novar sus relaciones jurídicas en el sentido de sustituirlas por un contrato de compraventa de las parcelas por el precio recibido a la firma y en la ejecución de los avales, y así se desprende de la documental aportada consistente en correos email y en el propio acuerdo (folios 220 a 225), basta el examen del folio 225 para comprobar que el acuerdo no fue alcanzado, por lo que la novación no se produjo, como también corroboró el Oficial de la Notaría de Torrente indicando que la firma de la escritura no tuvo lugar.

Por lo expuesto, se impone la desestimación de este motivo del recurso.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

SEXTO.- EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA.

Insisten los actores en que el incumplimiento del contrato es imputable a la demandada sin que concurra el supuesto legal de imposibilidad sobrevenida de la obligación. El Tribunal Supremo contiene un cuerpo de doctrina consolidado en esta materia. La STS 7 de marzo de 2013 recuerda que 'La imposibilidad es la causa de extinción de la obligación, cuando, después de nacida ésta, no es posible legal o materialmente, realizar la prestación, sin que le sea imputable al deudor. Es especialmente significativa la sentencia de 30 abril 2002 que la analiza con detalle con abundante cita de jurisprudencia anterior. En el presente caso, la promotora demandada y ahora recurrente, conocedora de la situación urbanística y a sabiendas de los avatares que podían darse con la normativa del Ayuntamiento y su aprobación de los proyectos que se presentaron, celebra un contrato siendo, como dice la sentencia recurrida, 'a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de las normas urbanísticas, que estaba obligada a conocer como sociedad dedicada a la construcción y promoción de viviendas y que en ningún caso pueden hacer recaer sobre los actores'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, tal como mencionamos al inicio de la fundamentación, entendemos que el debate real es el de los efectos de la resolución contractual, pero sin perjuicio de ello cabe mencionar que las reglas sobre la carga de la prueba obligaban a la demandada a acreditar la realidad de la imposibilidad sobrevenida de su obligación de construcción y entrega de las viviendas, y, aunque obran en autos las resoluciones judiciales recaídas que lógicamente proyectan una influencia desfavorable sobre la posible ejecución de la obra, entendemos que debiera haberse incorporado a la causa información del Ayuntamiento de Castellón sobre las posibilidades de obtención de la licencia de obras en el caso actual y de su ejecución en las fechas posteriores a la firma del contrato, pues lo cierto es que la demandada no llegó siquiera a solicitar la licencia. Por otra parte, de las manifestaciones del legal representante de Bigeco, SA, en el juicio y del contenido del proyecto de novación se desprende claramente que la situación económica no propiciaba la ejecución de la obra. Concretamente al folio 123 consta 'II.- Que dada la crisis económica internacional y nacional, así como la no ejecución del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución 06, UE-R del Plan General de Ordenación Urbana de Castellón, por el momento no se pueden realizar las obras por parte de Bigeco SA del edificio proyectado ...'.

Lleva razón la parte recurrente en la afirmación (apartado V de su recurso) de que existe un evidente incumplimiento de la obligación de entrega a D. Carmelo de la vivienda de Torrente en 2007, sin que siquiera solicitase la licencia de obras en Castellón, y en lo referente a la imposibilidad de devolución de las fincas damos por reproducidos los argumentos antes expuestos. Por tanto, se comparte la apreciación de los actores impugnantes en el sentido de que la reconvención no debió estimarse pues Bigeco, SA, carece de la condición de contratante cumplidor, pronunciamiento que surtirá sus efectos en el pronunciamiento en las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- LA COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.

Se quejan asimismo los demandantes de la compensación del importe de 37.800 euros, a razón de 12.600 euros cada hermano, que abonaron en concepto de IVA de la operación, entendiendo que el impuesto no se devengó y que el legitimado para su reclamación es la demandada. Por su parte, Bigeco, Sa, al interesar la novación contractual en el suplico alternativo de su recurso interesó 'se declare b) cumplida la obligación de devolución del IVA entregado por los actores a Bigeco, SA, a la firma del contrato de permuta, por importe de 37.800 euros, con la compensación del crédito de Bigeco, SA, contra los actores por el mismo importe, correspondiente a las cantidades entregadas a los actores en el momento de la firma de la escritura de permuta'. Sin embargo, el fundamento jurídico tercero de la sentencia al liquidar las cantidades que deben percibir, no compensa tales importes, considerándolas parte del precio, sino tan solo el importe correspondiente a los avales ejecutados. Lo cierto es que ni el contrato privado de permuta, ni la escritura pública hacen referencia a pacto alguno entre los litigantes sobre el IVA, reflejando la entrega de los 12.600 euros a cada cedente como contraprestación, que otorga 'la más y eficaz carta de pago de dicha cantidad'. Tampoco se ha aportado a las actuaciones la documentación sobre el pago del referido impuesto por lo que entendemos que no hay base suficiente para la estimación de la demanda en este punto, siendo adecuado el pronunciamiento de la sentencia apelada a la vista de los datos expuestos.

OCTAVO.- LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS ACTORES.

Finalizan los actores su impugnación reiterando su pretensión de que se indemnicen los daños y perjuicios causados en forma analógica a la prevista en el contrato de permuta como cláusula penal para retraso en la entrega de las viviendas, por lo que solicitan que se indemnice a D. Carmelo en 104.247 euros e intereses, a D. Felipe en 162.818 euros e intereses, y a D. Mario y Dª Africa en 104.247 euros. La sentencia de primer grado rechazó la petición por entender que era incompatible la petición de resolución del contrato con la de aplicación de la cláusula penal pactada para el caso de retraso en la entrega del inmueble, criterio que resulta conforme a derecho.

Por una parte, la carga de la prueba de la realidad y alcance del daño producido por el incumplimiento corresponde a la parte actora, sin que a este respecto se haya articulado actividad probatoria, no bastando a estos fines la propia existencia del incumplimiento. Y de otro lado, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo a favor de una interpretación restrictiva de las cláusulas penales por cuanto constituyen una excepción al régimen normal de las obligaciones. Así, dice la STS de 4- 7-1988 que 'la pena pactada sólo puede hacerse exigible, si una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento, y no cuando se han alterado los supuestos de base, en cuyo caso la eficacia de la cláusula desaparece'.

Por tanto, ante la falta de acreditación del daño, no es posible su reconocimiento en vía judicial.

III. COSTAS

NOVENO.- La estimación parcial de la impugnación planteada por los actores, y la consiguiente desestimación de la reconvención, comporta que se impongan a la parte demandada las costas causadas por su reconvención, conservándose en lo restante el pronunciamiento en costas de primera instancia.

No se efectúa especial imposición de costas respecto del recurso de los actores, imponiéndose a la demandada las causadas por su recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación promovido por la representación procesal en autos de Bigeco, SA, y estimando parcialmentela impugnación formulada por Don Carmelo , Don Felipe , Doña Africa y Don Mario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Castellón, en el juicio ordinario núm. 671 de 2012 de dicho Juzgado, revocamos la resolución recurrida en el único sentido de apreciar incumplimiento contractual de la demandada Bigeco, SA, a la que condenamos en las costas causadas por su reconvención, y por su recurso, sin especial imposición de las ocasionadas por la parte adversa.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto de Bigeco, SA, y la devolución de las sumas depositadas por los actores al mismo objeto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.