Sentencia Civil Nº 8/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 838/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 8/2015

En Bilbao, a 20 de enero de 2015.

Procedimiento: J. Ordinario 838/13

Demandante (y demandado reconvencional): Casiano

Procurador/a Sr/Sra: Alberto Arenaza

Letrado/a Sr./a: Guillermo Ibarrondo.

Demandado (y actor reconvencional): Eusebio .

Procurador/a Sr/a.: Marta Ezcurra.

Letrado/a Sr./a.: Rafael García Avendaño.

Sobre: DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

1. LA DEMANDA.

El 06.09.13 la representación procesal de la parte actora (socio, al 50%, con el demandado y administrador solidario de TN MODULAR CONVEYOR, S.L.) presenta escrito de demanda en solicitud de 'disolución judicial de la sociedad (¿) con todos los efectos inherentes en derecho' y que ' en ejecución de sentencia, que se proceda a la liquidaciónde la sociedad, nombrándose liquidador, de no existir acuerdo entre los socios, entre los que aparecen en listado de profesionales economistas-auditores de cuentas existente en el Decanato '.

Fundamenta su petición en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento (letras c y d del art. 363 de la LSC), circunstancias éstas derivadas del conflicto entre los dos únicos socios de la mercantil, que poseen el 50% del capital social cada uno de ellos, y que a su vez son administradores solidarios.

2. LA CONTESTACIÓN DEL DEMANDADO: ALLANAMIENTO Y DEMANDA RECONVENCIONAL.

2.1. Allanamiento.

El 19.11.13 el demandado se allana a los pedimentos de la demanda, oponiéndose únicamente a la condena en costas, debido a la mala fe de contrario, (i) provocando maliciosamente en beneficio propio la paralización absoluta de la mercantil con derivación de sus activos comerciales y fondo de comercio a otra sociedad de la que toma parte activa, evitando así pagar precio alguno por las participaciones que ostentaba esta parte en la sociedad ahora paralizada. Y (ii) no consta de consta requerimiento alguno de disolución de la sociedad: es el actor el que se ha negado a constituirse en junta de socios para debatir eventualmente este asunto, porque sabía que en esa junta se iba a tratar también la acción de responsabilidad (acta notarial de junta de socios de fecha 29.04.2013).

2.2. Demanda reconvencional.

En el mismo escrito de allanamiento formula demanda reconvencional, ejercitando la ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD(arts. 238 y 239 LSC) solicitando, que se declare la responsabilidad del Sr. Casiano al frente de la sociedad TN MODULAR CONVEYOR, S.L.:

(i) por el daño causado a la misma por haber abonado a D. Mauricio la cantidad de 15.009,46 euros en concepto de indemnización laboral, condenando al demandado a pagar a la sociedad dicha suma;

(ii) por el daño causado por anular el pago de las obligaciones tributarias de la misma por importe de principal 4.018,66, recargos e intereses tributarios de demora devengados, condenándole a abonarlos a la sociedad;

(iii) por despatrimonializar TN MODULAR, derivando sustancialmente su negocio y explotación empresarial hacia la sociedad TN FLEX CONVEYOR S.L., condenado al demandado-reconvencional a pagar a la sociedad la cantidad de 368.921,69 euros. Y costas.

Como fundamento de su pretensión alega lo siguiente:

(i) legitimación activa:la ostenta el reconviniente en su condición de socio del 50% del capital social y administrador solidario, al amparo de la denominada por la doctrina 'solicitud fracasada de deliberación', toda vez que convocada la junta extraordinaria de la sociedad, con presencia del Notario para levantar acta, el demandado-reconvencional se negó a constituir la mesa, imposibilitando la celebración de la misma y por ende la deliberación del acuerdo del ejercicio de la acción social de responsabilidad.

(ii) Legitimación pasiva: la ostenta el demandado, en su condición de administrador de la sociedad.

(iii) Indemnización laboral: Con fecha 18.03.2013, por parte Don. Mauricio se indica a los dos administradores sociales que deja la empresa voluntariamente, sin dar ningún tipo de explicación ni motivo; luego, se articuló un despido fraudulento (por el demandado en complicidad con Mauricio ) a los únicos fines de lucrarse ilegítimamente a costa de la sociedad (doc. letra B: certificado de la empresa, demanda de acto de conciliación, cheque firmado por el Sr. Casiano . Señala los indicios de la connivencia en la pag. 10 de la demanda reconvencional.

(iv) Responsabilidad por disposición del dinero destinado para el pago de deudas tributarias vencidas para otros fines personales.El demandado, una vez iniciadas sus actuaciones para desatender la explotación empresarial en beneficio de TN FLEX procede a retrotraer y anular el pago efectuado por la empresa TN MODULAR de sus obligaciones tributarias ordinarias en la fecha de pago debida, por importe de 4.018,66 euros, correspondiente al pago de retenciones tributarias, aplicando anticipadamente tal importe a la deuda ICO que mantenía la empresa que de la que resultaba avalista y fiador solidario el mismo demandado . (Doc. Letra I, póliza de crédito ICO, 772,22 euros y extracto bancario comprensivo de la anulación del pago de la deuda tributaria y la amortización anticipada de la línea ICO).

(v) Daño causado a la sociedad por la derivación de toda su actividad y fondo de comercio hacia una nueva sociedad(TN FLEX CONVEYOR, S.L.) de la que el Sr. Casiano resulta ser administrador de hecho. Con el informe del detective Sr. D. Luis María resulta acreditado que el Sr. Casiano acudía regularmente a las instalaciones de TN FLEX CONVEYOR, S.L. permaneciendo en las mismas en su horario laboral (nota registral de TN FLEX, ( informe del detective, doc. letra E). En el informe se recogen fotos y el testimonio Don. Mauricio reconoce que el demandado no puede evidenciar públicamente su participación en la empresa porque todavía mantiene disputas con su antiguo socio, lo que imposibilita que pudiera incorporarse oficialmente a la empresa, y que vienen realizando los mismos productos, con los mismos proveedores y con los mismos clientes. La identidad de ambas empresas frente a clientes llega al extremo de que distintos encargos derivados a la nueva sociedad son abonados en la cuenta corriente de la antigua, y cuando el Sr. Casiano se da cuenta anula el abono. Y existen correos de clientes que acreditan la participación del Sr. Casiano en la nueva empresa, lo que supone un acto de deslealtad (pag. 15 y siguientes). Cuantificación de la responsabilidad. Se aporta informe pericial de cuantificación de los perjuicios derivados de la conducta desleal ( doc. Jsobre la cuantificación del perjuicio).

3. Contestación de la demanda reconvencional.

El demandado reconvencional se opone íntegramente a las pretensiones formuladas de contrario alegando, en síntesis:

(i) Falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción social: Por dos razones: (i) no se adoptó ningún acuerdo en la junta de 30.04.2013 porque, aunque se contemplaba en su orden del día ejercicio de la acción social, la junta no llegó a celebrarse. (ii) la acción ejercitada por el reconviniente está fundada en hechos posteriores a la convocatoria (el 25.03.2013) y fecha prevista para la celebración de dicha junta (30.04.13): el pago de la indemnización por despido tiene lugar el 18.03.13 (sí quedaría cumplido el requisito); pero no respecto de las otras dos pretensiones; TN FLEX CONVEYOR fue constituida el 20.03.2013, inscribiéndose el acto fundacional el 08.04.13 (según la propia demanda reconvencional); y el pago de deudas en beneficio del Sr. Casiano tuvo lugar según la propia demanda reconvencional el 30.10.13

(ii) Paralización de los órganos sociales, inactividad societaria. El demandado se ha allanado a la pretensión de disolución por esta causa.

(iii) Sobre el pago de la indemnización por despido objetivo por motivos organizativos declarado improcedente. La decisión fue adoptada por el Sr. Casiano con la finalidad de, ante la imposibilidad de que la sociedad desarrollara actividad alguna, por la incapacidad de ambos socios y a su vez administradores solidarios de adoptar decisiones conjuntas y coherentes con la prosecución de la empres, por el abandono de a su suerte por parte del Sr. Eusebio de los proyectos técnicos en los que estaban trabajando y por la desatención del Sr. Eusebio de los nuevos proyectos en vías de ser concedidos a la empresa, no tenía ningún sentido la continuidad del Sr. Mauricio , como comercial en la venta de un producto que no se puede ejecutar, y que lo único que va a implicar es una posible demanda cntra la sociedad por incumplimiento contractual.

(iv) Inexistencia de despatrimonialización: el Sr. Casiano no tiene ni ha tenido nunca participación en la sociedad TN FLEX, constituida por Mauricio , ni ha sido socio, ni ha formado ni forma parte de su órgano de administración, ni ha tomado ni toma decisiones en dicha sociedad, por lo que su consideración como administrador de hecho no tiene sustento alguno.

(v) Pago de deudas societarias. La suma de 4.018,66 euros se ha destinado por el Sr. Casiano para el pago de las deudas de la sociedad. Y no procede la condena al pago de ningún recargo ni intereses tributarios que no han se han devengado contra la sociedad.

Fundamentos

1. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y SU LIQUIDACIÓN. SIN CONDENA EN COSTAS.

Las pretensiones de disolución y liquidación societaria ejercitadas por el demandante, a las que se allana el demandado, deben ser estimadas. Concurren, en este caso, las causas de disolución previstas en las letras c y d del art. 363 de la LSC (imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y la paralización de los órganos sociales).

Y ello sin que proceda la condena en costas( art. 395 de la LEC ): (i) el demandado se allana a la demanda antes de contestarla; y (ii) y no se aprecia mala fe en su conducta que justifique la imposición de las costas a pesar de tal allanamiento.

La defensa técnica del demandante mantiene que hubo un previo requerimiento para la disolución y liquidación societaria desatendido, por lo que se vio abocado a presentar la demanda judicial, solicitando por ello la condena en costas a pesar de allanamiento formulado. Pero no es cierto. En la carta enviada el 31.03.2013 por el Sr. Casiano a su socio ahora demandado (adjunta al acta notarial acompañada como doc. D de la demanda reconvencional) no se incluye tal requerimiento para evitar el juicio: es una petición del complemento del orden del día de la junta convocada para el día 30.04.13, en el que efectivamente se refiere a la deliberación del acuerdo de disolución societaria por concurrir las causas c) y d) del art. 363 de la LSC. El contenido de esta carta demuestra que, ciertamente, el socio tenía interés en disolver la sociedad, o al menos en que se deliberara esta posibilidad en la junta. Pero no se recoge en el contenido de dicha carta, ni en ninguna otra comunicación, la intención de presentar la demanda judicial para obtener dicha liquidación, dándole la oportunidad al socio de evitar el juicio. De haber sido así, la procedería la condena en costas por la mala fe demandado. Pero no es este el caso.

2. LA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN SOCIAL ENTABLADA.

2.1. El conflicto entre los dos socios (ahora demandante y demandado).

Las discrepancias entre los dos socios fundadores de la mercantil, propietarios al 50% de su capital social y administradores solidarios, surgen ya a finales del 2012 (lo dice el Letrado del demandante reconvencional), sin que se hayan esgrimido siquiera las razones que lo justifican. Este conflicto y la configuración del capital social abocó a la mercantil a la paralización de sus órganos sociales y a la imposibilidad de cumplir el fin social para el que fue constituida: así, a finales de marzo de 2013 se incluyese en el orden del día de la junta de socios la necesidad de disolver y liquidar la sociedad y que, con la interposición de la demanda que da lugar a este juicio, se acuerde la disolución judicial a instancia de uno de los socios con el allanamiento del otro.

La decisión sobre la reclamación planteada necesariamente tiene que tener en cuenta este conflicto societario, con este resultado.

2.2. La legitimación activa del socio para el ejercicio de la acción social (art. 239 de la LSC).

El demandado al que se le reclama por la lesión social causada esgrime, para oponerse a la reclamación, en primer lugar la falta de legitimación activa del socio para entablarla. Dice que (i) no se llegó a deliberar ni adoptar el acuerdo correspondiente exigido por el art. 239 LSC; y (ii) que la acción entablada está fundamentada en hechos posteriores a la convocatoria y celebración de la junta.

Ha ocurrido, en este caso, lo siguiente: (i) el socio fundador propietario del 50% del capital social y administrador solidario de la mercantil, convocó para el 30.04.2013, junta general ordinaria y extraordinaria de socios, incluyendo en el orden del día el siguiente asunto: ' tercero. Separación de D. Casiano de su cargo de administrador solidario de la sociedad por actuación desleal y el consiguiente ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el mismo '. El día y hora señalados comparecieron en la notaría de Santurzi los dos socios (hoy demandante y demandado), pero la junta no llegó a celebrarse porque no alcanzaron un acuerdo para designar Presidente y Secretario de acuerdo con los estatutos (lo que se recoge en el acta notarial levantada acompañada como doc. D de la demanda reconvencional. (ii) En la reconvención, el actor, en su condición de socio, reclama el daño al patrimonio social derivado de tres hechos, a saber: el pago de la indemnización laboral a un trabajador despedido, que tuvo lugar el 18.03.13; la derivación de la actividad a una sociedad constituida el 30.03.13, cuyo acto fundacional se inscribió el 08.04.13; y el pago de deudas en beneficio del demandado, que tuvo lugar el 30.10.13.

Ciertamente, nuestro ordenamiento jurídico confiere a los socios la facultad para reclamar la tutela del patrimonio social frente a la lesión provocada por la gestión de sus administradores solo de forma 'subsdiaria': previamente deberán someter a la junta, o al menos intentarlo, aquellos hechos en los que la fundamenten, para que ésta decida ejercitarla o no. Solo si los administradores no convocan la junta a tal fin o la sociedad no entabla la acción tras dicha junta (bien porque el acuerdo haya sido contrario o bien porque no cumple en el plazo de un mes el acuerdo alcanzado), los socios que representen al menos el 5% del capital social tendrán legitimación para interponer la reclamación (art. 239.2 de la LSC).

En este caso, no han llegado a someterse a la junta los hechos en los que se basa la acción social entablada, pero ello no es óbice para afirmar que el demandante tiene la capacidad legal necesaria para interponer la acción. Y ello porque, el conflicto entre ellos y a la configuración de la titularidad del capital social (distribuido al 50% entre ambos) impide que se someta a la junta la deliberación de los hechos que uno de los socios reputa lesivos para el patrimonio de la sociedad. De exigirse este requisito de legitimación en este caso, se bloquearía la posibilidad del ejercicio de dicha acción social, tanto por parte de la sociedad, que nunca alcanzaría el acuerdo, como por parte del socio, que se encuentraría con dificultades incluso para constituir la mesa de la junta, como ocurrió con la convocada el 30.04.13, lo que supone un resultado contrario a la previsiones contenidas en los artículos 238 y 239 de la LSC. La junta previsiblemente ni tan siquiera se llegaría a constituirse por la paralización de los órganos sociales reconocida por ambos y que ha motivado la disolución social.

2.3. Sobre el fondo de la cuestión.

La STS de 25 de junio de 2012 , citada por la SAP DE PONTEVEDRA, sección 1ª, de 19.05.2014 , señala los requisitos que deben concurrir para que sea estimada la reclamación formulada al amparo del art. 238 de la LSC ' para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigiblea un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidadentre el actuar del administrador y el daño .'

En este caso, estos requisitos no concurren: A. Sobre la indemnización laboral pagada al trabajador: falta de la conducta antijurídica del administrador.El conflicto entre los socios provocó la paralización de uno de los órganos sociales (la junta) y también de la actividad empresarial. Ello justifica que uno de los trabajadores de la empresa, Mauricio , fuese despido por el demandado, abonándole la indemnización correspondiente, cuyo importe no se ha discutido. No concurre, por tanto, en esta actuación del administrador social, acto contrario ni a la ley, ni a los estatutos, ni a la diligencia exigible de un ordenado empresario. Dice el demandante que le consta que Mauricio quería abandonar voluntariamente la empresa (por lo que la indemnización no procedería), pero ni ha probado este hecho de ninguna manera, ni se ha aportado razón alguna para ello. Es más, lo acontecido es una consecuencia lógica de ese conflicto entre los propietarios de la empresa, que es la razón de ello (y no la conducta ilícita del administrador social): ante la falta de actividad empresarial motivada por las discrepancias entre los socios, el administrador social decide, con buen criterio, despedir a su comercial y abonarle la indemnización correspondiente; luego este trabajador constituye otra empresa para seguir con su trabajo. B. Sobre el daño causado al anular el pago de obligaciones tributarias: ausencia del daño al patrimonio social.No ha acreditado el actor los recargos e intereses devengados como consecuencia de la actuación del administrador social demandado. Además, según reconoce el propio actor, la cantidad reintegrada fue destinada al pago de deudas sociales. El hecho de que éstas deudas estuvieran avaladas por ambos socios es irrelevante: ningún daño al patrimonio social se ha causado con esta decisión. C. Sobre la derivación del negocio de TN MODULAR a la nueva empresa constituida (TN FLEX CONVEYOR). Aunque así fuera (lo que parece más que evidente, a la vista de los hechos indiscutidos por las partes: el cese de la actividad de la primera y la constitución de la segunda por el extrabajador, con el idéntico objeto social y casi idéntica denominación; y a la vista del informe del detective obrante en autos, doc. E), ninguna actuación antijurídica comete el demandado Sr. Casiano : la defensa técnica de demandante articula toda su reclamación sin hacer siquiera referencia a lo que en esta sentencia viene repitiéndose ya en varias ocasiones: el conflicto societario entre los dos socios fundadores. Es precisamente este conflicto y no la constitución de TN FLEX CONVEYOR, el que provoca la paralización de la actividad de la empresa fundada por ambas partes. Y ninguna norma legal existe, ni ninguna contractual ha sido esgrimida en virtud de la cual el demandado quede obligado a mantenerse en inactividad entretanto se resuelve entre los dos las discrepancias que se remontan a finales del 2012y que todavía siguen sin resolverse (incluso han tenido varias ocasiones a lo largo de este procedimiento para alcanzar un acuerdo sin que lo hayan conseguido).

Por estas razones, la acción social de responsabilidad entablada debe desestimarse íntegramente, con expresa condena en costas al actor que formula la reconvención, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Fallo

1. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por Casiano contra TN MODULAR CONVEYOR, S.L. Y Eusebio , referida en el encabezamiento de esta resolución, y en su consecuencia, ES DECLARADA LA DISOLUCIÓN DE LA MERCANTIL DEMANDADA, con todas las consecuencias legales inherentes a ella, debiendo procederse a su LIQUIDACIÓNen la forma prevenida en los artículos 371 y siguientes de la LSC. En caso de falta de acuerdo en el nombramiento de liquidador se hará en ejecución de sentencia, entre los que aparecen en el listado de economistas-auditores de cuentas del Decanato.

Inscríbase la disolución en el Registro Mercantil, librando para ello el oportuno despacho, que será entregado a la demandante para su diligenciado.

Las costas procesales de la demanda no son impuestas a ninguna de las partes.

2. DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional interpuesta por Eusebio contra Casiano , condenado al reconviniente al pago de las costas procesales causadas a este demandado.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.