Sentencia CIVIL Nº 8/2017, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 224/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-14/000108

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2014/0000108

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 224/2016 - A

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 14/2014

Demandante / Demandatzailea: Carlos

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: ECO MARIDAJE EL HUMEDAL S.L.

Abogado/a / Abokatua: JULEN SOPELANA GORDO

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

S E N T E N C I A Nº 8/2017

En Vitoria-Gasteiz, a 25 de enero de 2017.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 224/16, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 326/14 acumulado al CNA 14/14, siendo parte demandante la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por el economista Carlos , asistido del Letrado Juan Ignacio Asín García, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados ECO MARIDAJE EL HUMEDAL, S.L, y Urbano representados por la Procuradora Irune Otero Uría y asistidos del Letrado Julen Sopelana, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaró el concurso de ECO MARIDAJE EL HUMEDAL S.L. primero como concurso voluntario en virtud de auto de 24.06.2014.

Sin embargo, posteriormente, por auto de 11.09.2014 se declaró la nulidad de la referida resolución, al constar la petición de concurso necesario realizada con anterioridad por el acreedor Jesus Miguel , declarándose el concurso con el carácter de necesario por auto de 24.09.2014.

En virtud de auto de 13.11.2014 se acordó la acumulación del concurso al CNA 14/14 de TOPOESTUDIOS INGENIERÍA S.L. y ARA GROUP UNION S.L (acumulado a su vez por auto de 10.04.2014).

El 25.02.2015 recayó auto de cese del Administrador concursal inicialmente designado, nombrándose al actual en auto de 04.03.2015.

El 09.07.2015 se aprobaron los planes de liquidación de ARA GROUP UNION S.L. y TOPOESTUDIOS INGENIERÍA S.L..

El 29.09.2015 se presentaron informes de la AC calificando los concursos de ARA GROUP UNION, S.L. y TOPOESTUDIOS INGENIERÍA, S.L. El MF hizo lo mismo y se dictaron sendos autos de 15.12.2015 de calificación de los concursos como fortuitos y archivo de la sección sexta.

El 22.02.2016 se aprobó el plan de liquidación de ECO MARIDAJE EL HUMEDAL S.L. y se acordó abrir la sección sexta de este concurso.

SEGUNDO.- La AC presenta informe de calificación del concurso de ECO MARIDAJE EL HUMEDAL, S.L. en el que tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que ha estimado oportunos termina solicitando que se dicte sentencia en la que:

1.-Se califique el concurso como CULPABLE.

2.- Se determinen personas afectadas por la calificación a Urbano , en su condición de Administrador único societario hasta el 19.05.2014 y como Adminsitrador de hecho hasta la declaración de concurso y a Benito , en su condición de Administrador social al momento de la declaración de concurso.

3.-Declarar la inhabilitación de ambos administradores para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años.

4.- Declarar la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa de todas las personas afectadas por la calificación.

5.- Condenar a las personas afectadas por la calificación al pago de una indemnización a favor de la mercantil concursada por importe de 268.502,53 euros.

Se basa la calificación culpable del concurso en la concurrencia de las siguientes circunstancias;

-Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa ( art. 164.2.1º LC ).

-Incumplimiento del deber de presentar el concurso (art,. 165.1.1 ).

-Defectos formales en la presentación de las cuentas anuales (art. 165.1.3 ).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal evacuó su dictamen, en el que igualmente solicita la declaración del concurso como culpable, señalado como personas afectadas a Urbano y Benito , solicitando la inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante dos años.

Invoca la concurrencia de las siguientes presunciones de culpabilidad:

-Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera ( art. 164.2.1 LC ).

-Salida fraudulenta de bienes de bienes del patrimonio del deudor durante los dos meses anteriores a la declaración de concurso (art. 164.2.5 )

-Incumplimiento del deber de presentar la declaración de concurso ( art. 165.1.1 LC ).

CUARTO.- Por Providencia de 01.06.2016 se dio audiencia al deudor ECO MARIDAJE EL HUMEDAL S.L. para que pudiera alegar lo que estimara pertinente en orden a la calificación del concurso y se emplazó a los afectados.

Presentan escritos de oposición a la calificación la concursada y Urbano por un lado y por otro Benito .

QUINTO.- Previo pronunciamiento sobre la prueba propuesta en los escritos iniciales, se convoca vista a la que asisten las partes.

A su inicio, la AC desiste de la pretensión dirigida contra Benito a la luz del historial registral de la mercantil y del nombramiento e inscripción formal del Sr. Benito en fecha prácticamente coincidente con la declaración de concurso voluntario. El Ministerio Fiscal desiste igualmente respecto de este señor y el señalado como afectado acepta el desistimiento manifestando no tener interés en que el procedimiento prosiga respecto de él.

Continúa la vista con la concursada y con Urbano como demandados. Delimitados los hechos se interroga a las partes acerca de la prueba tendente a su esclarecimiento y tras la admisión y práctica del interrogatorio de la AC y de las testificales de Horacio , persona encargada del control financiero de las tres sociedades en concurso, e Luciano , director financiero, los demandados renuncian a la testifical de Romualdo , formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .

La Ley Concursal prevé a continuación dos tipos de presunciones que facilitan la prueba de los elementos anteriores. En primer lugar, el art. 164.2 LC contiene un catálogo de supuestos que dan lugar, 'en todo caso', a la calificación culpable del concurso. Se trata de presunciones legales, iuris et de iure. Si se acredita la comisión de las conductas recogidas en los supuestos de hecho de la norma, por mandato legal se presume, sin admitir prueba en contra, que existió dolo o culpa grave en la generación o agravamiento de la insolvencia, es decir todos los elementos que la norma básica exige para la declaración del concurso como culpable. En virtud de estas presunciones se facilita mucho la prueba pues acreditado el hecho base, es innecesario probar el dolo o culpa grave (porque el legislador lo presume en las conductas que describe este apartado), el resultado y la relación de causalidad entre uno y otro elemento.

En segundo lugar están las presunciones del art. 165.2 LC , que admiten prueba en contrario. Son presunciones iuris tantum acerca de las que ha existido una evolución jurisprudencial en su interpretación. Si inicialmente se asumía que la presunción abarcaba únicamente a la conducta dolosa o culposa, siendo necesario acreditar el resultado y relación de causalidad, la cosa cambia a partir de la STS de 01.04.2014 . Dice el TS 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Estos argumentos, que al ser reiterados en SSTS de 03.07.2014 y 01.06.2015 , han provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165 LC . Se asume ahora que si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia.

SEGUNDO.- El art. 164.2.1º LC contempla, entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure que determinan la calificación del concurso como culpable, en todo caso: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Resulta incuestionable, a la luz de la prueba practicada y la propia contestación a la demanda, en la que no se niegan los hechos señalados por la AC, que existen activaciones contables que no se corresponden con la realidad. Es decir, se han contabilizado cantidades sin que exista una realidad que subyazca al apunte contable. El importe total en el que se encuentra sobrevalorado el activo, asciende a 256.926,53 euros, que el AC cifra en su interrogatorio en el 22 % del activo total de la sociedad. Estas activaciones contables proceden o se deben a que la concursada contabilizó primero los anticipos realizados a las empresas ARALAN SERVICIOS Y PROYECTOS, S.L. ¿que ejecutó la obra de acondicionamiento de los locales de Boulevard Salburua y calle Fueros- y a EXCLUSIVAS CANTRABRANA S.L. -suministradora de diversa equipación para los establecimientos-, y después por añadidura los importes que estimaron habían de facturarse, sin descontar los anticipos. Es decir, existe una duplicidad en la contabilización del resultado ¿valor- de estas obras y equipación que se refleja como partida del inmovilizado.

Ya en el informe del art. 75 LC , acotado como prueba documental, se señalaba en relación al inmovilizado: 'Al ser una empresa de nueva constitución, las adiciones se realizarán en los ejercicios 2012 y 2013 principalmente como consecuencia de la adquisición de inmovilizado necesario para la explotación del negocio así como la adecuación de los locales arrendados necesarios para la actividad. A fecha de este informe no han sido justificadas la totalidad de los gastos activados en el epígrafe de construcciones e instalaciones'. En el informe de calificación la AC introduce un cuadro-resumen en el que indica que del total de 718.325 euros recogidos en contabilidad se han justificado con facturas un total de 504.450, 47 euros, quedando pendiente de justificar documentalmente la contabilización de los 213.874,53 euros restantes. Igualmente, y para el caso de EXCLUSIVAS CANTABRANA, del total de 128.280 euros contabilizados, solo se justifican documentalmente 85.228 euros, quedando pendiente de justificar el importe de 43.052 euros. Estos importes representan una sobrevaloración del activo porque no responden a una realidad justificada.

La demandada en realidad no lo niega. Lo que hace es dar la explicación de qué ha sucedido; se ha cometido el error de duplicar importes porque no se han descontado de la estimación de las obras y suministros, los anticipos ya pagados. Pero la explicación y el error no excluye que los hechos constituyan una irregularidad contable, pues intencionalmente o por error se contabiliza algo que no responde a la realidad. Ello sin entrar siquiera a valorar la corrección de contabilizar una partida del inmovilizado con base a presupuestos o estimaciones unilaterales de lo que se va a pagar por una obra de acondicionamiento o por un suministro. La demandada aporta un borrador de acuerdo que al parecer se llegó a barajar con ARALAN porque se había demorado la obra y había que ajustar el precio ¿o se creía con derecho a ello-. Pero lo cierto es que ni se acabó firmando el acuerdo, ni parece correcto contabilizar una cantidad en base a un borrador de acuerdo sin la certeza de que se ha suscrito y a ello se añade que no se descuentan los anticipos que aparecen claramente en el borrador de acuerdo.

En definitiva, que exista una explicación a la duplicidad y sobrevaloración o que con ello no se haya perjudicado a nadie ¿en el caso de que así fuera-, o que esa errónea contabilización esté o no reflejada en las cuentas anuales que por tardía presentación se depositaron en 2014, en nada excluye el supuesto de hecho de la norma, que determina por sí solo ¿sin necesidad de acreditar y por tanto sin necesidad de que concurra, dolo, culpa grave y agravamiento de la insolvencia ¿ la declaración del concurso como culpable sin admitir prueba en contrario. Ya hemos dicho que se trata de una circunstancia que conforme a la Ley Concursal determina la calificación culpable del concurso, como presunción iuris et de iure de culpabilidad que no admite prueba en contrario.

Por otro lado, se realizó en el ejercicio 2013 una salida de caja de 11.576 euros, contra la cuenta 555, correspondiente a las partidas pendientes de ser aplicadas, que no ha sido justificada. Tal disposición ¿o conjunto de disposiciones que asciendan a esa suma- y que se refleja en la contabilidad, tampoco es negada por la concursada, como el hecho mismo de carecer de justificación documental. Nuevamente, lo que se hace es dar la explicación al fenómeno; probablemente se trate de disposiciones realizadas a pequeños proveedores, por los propios empleados del establecimiento, cuando se exigía la entrega de mercancía con pago al contado. El testigo Horacio , que llevaba según indica el control financiero de la sociedad secunda esa tesis; tesis o hipótesis porque se reconoce que en realidad se carece de documentación soporte que justifique dicho destino. La concursada dice en sus conclusiones que el problema no es de justificación de esas salidas de caja sino de una correcta contabilización. He de imaginar que se refiere a que, como apuntaba en su contestación, si atendemos a las comunicaciones de créditos de proveedores tras la circularización por parte de la AC podría llegar a determinarse que el destino de las mismas fue el pago a proveedores, lo que desde luego es una propuesta imaginativa y de no poco calado cuando la propia concursada ha generado o permitido ese descontrol en la justificación documental y correcta contabilización de los pagos a proveedores. Pero en algo sí ha de darse la razón a la demandada; no es que, como apunta el MF con la calificación de estos hechos en el art. 164.2.5º LC , pueda hablarse con la sola base de la contabilización de la salida de caja, de una disposición patrimonial fraudulenta ¿en perjuicio de los acreedores-, sino que al menos, y esto es incuestionable, no hay una contabilidad ordenada en la anotación de salidas patrimoniales que no se pueden justificar y que solo por hipótesis mas probable se puede decir que serán pagos a proveedores.

Finalmente, no olvida la AC que las cuentas anuales de 2012 y 2013 se depositaron de forma tardía el 08.08.2014 las de 2012 y el 21.11.2014 las de 2013. Conforme a los arts. 253, 164 y 279 LSC, las cuentas anuales han de formularse por los administradores sociales en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio, la junta general se ha de reunir en los seis primeros meses de cada ejercicio para, entre otras cosas, aprobarlas, y una vez aprobadas por la junta, los administradores disponen de un mes para su depósito en el Registro Mercantil. Por tanto, las cuentas de 2012 debían estar puntualmente presentadas en el Registro como máximo el 31 de julio de 2013 y las de 2013 el último día de julio de 2014.

TERCERO.- Por irregularidad en sentido amplio, debemos entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. El Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, establece (primera parte apartado 7), que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) Código de Comercio y restante legislación mercantil; b) El PGC y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que en materia contable establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC); d) La demás legislación española que sea específicamente aplicable.

El Derecho contable ha experimentado un notable desarrollo, sobre todo por la necesidad de convergencia con el Derecho Comunitario primero y con las Normas Internacionales de Contabilidad después, lo que ha motivado un gran impulso legislador en este campo. Uno de los hitos fundamentales vino de la mano de la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional, mediante la cual se modificaron sustancialmente las líneas maestras del Derecho contable español, dando nueva redacción a los artículos 34 - 49 del C.Com . De esta norma derivó su desarrollo reglamentario con el PGC de 2007 (RD 1514/2007), que vino a sustituir el aprobado por RD 1643/1990, junto con el PGC de pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas (RD 1515/2007).

La contabilidad de la empresa no se limita como es obvio a las cuentas anuales y de ahí que el incumplimiento sustancial de la llevanza obligatoria de contabilidad no se limite a la formulación de las cuentas anuales. Artículo 25 CCom dispone que todo empresario llevará una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

La irregularidad puede cometerse en la contabilidad en sentido amplio, comprensiva tanto de las cuentas anuales como de los soportes contables. Se dice esto porque la demandada incide ¿al menos en las preguntas que dirige a la AC- en el hecho de que la irregular contabilización de los activos señalados del inmovilizado tenían reflejo en la contabilidad de la empresa que no está a disposición de terceros sino cuando tiene su reflejo en las cuentas anuales y estas se depositan. Al depositarse en 2014 cuando ya se había declarado el concurso (al menos como voluntario el 24.06.2014; las cuentas se presentan en agosto y noviembre de 2014), no pudo perjudicar a nadie esa errónea contabilización.

No se admite el razonamiento. Como dice MUÑOZ PAREDES, esa irregular contabilización tiene una doble faz o dualidad de sujetos pasivos: un primer círculo de destinatarios sería la administración concursal o el ministerio fiscal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado', mas por encima de este primer destinatario, como señala la SJM nº 1 de Oviedo de 29.07.2011, 'se hala un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones'.

Siendo esto así, lo que no puede mantenerse es que una activación contable sin realidad subyacente que representa el 22% del total del activo de la empresa no colma el supuesto de hecho del art. 164.2.1º LC porque los terceros al margen de la AC no hayan tenido acceso a la contabilidad de la sociedad que así lo reflejaba y las cuentas anuales no fueron depositadas en el Registro Mercantil hasta agosto y noviembre de 2014 cuando la sociedad ya estaba en concurso. Se ha de insistir en que el dato del perjuicio a tercero no es elemento constitutivo de la culpabilidad con base en la presunción iuris et de iure invocada y que en todo caso, los sujetos pasivos a los que afecta una irregular contabilización no se limitan a terceros que tengan acceso a las cuentas anuales, como tampoco se limita la conducta del art. 164.2.1 a estas últimas.

Por lo demás, por 'irregularidad contable', en sentido amplio, se entiende una infracción de los principios y normas de contabilidad, en Derecho contable la 'irregularidad' es un concepto mas restringido, pues se distingue del 'error' contable. La Resolución del ICAC de 15.06.2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e irregularidades (NTAEI) distingue entre errores e irregularidades: El término 'error' se refiere en el contexto de la norma técnica, a actos u omisiones no intencionados que alteran la información contenida en las cuentas anuales (errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables). En cambio, el término 'irregularidad' en sentido estricto se refiere a actos u omisiones intencionados, que alteran la información contenida en las cuentas (manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables¿).

Ahora bien, el concepto contable de irregularidad no es trasladable al ámbito concursal y exactamente al supuesto de hecho del art. 164.2.1 LC , pues ello llevaría a excluir todos los supuestos de error (aunque se deba a una negligencia grave) con relevante incidencia en la comprensión de la situación patrimonial de empresa, lo que de ningún modo casa con la cláusula general del art. 164.1 LC que marca el estándar de diligencia no solo en el dolo sino también en la culpa grave. Igualmente, aceptar el concepto contable y estricto de irregularidad llevaría a excluir también las acciones u omisiones intencionadas pero no relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera (MUÑOZ PAREDES, Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores, Aranzadi, 2015).

Al margen de que la posición contraria haya sido minoritaria (SJM nº 3 de Barcelona de 18.02.2008, SAP Pontevedra de 11.04.2014 ) frente a la mayoritaria ( SAP Jaén de 14.06.2011 , SAP Cáceres de 13.06.2012 , SAP Zaragoza de 11.02.2013 , SAP Salamanca 23.07.2012 ), el hecho es que el TS ha reconocido, en S. de 16.01.2012 que '¿ la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ) dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de la acción u omisión, ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

La irregularidad ha de ser 'relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa'.

La SAP de Murcia, sección 4ª, de 16.07.2009 entiende que 'la calificación o nota de ' irregularidad relevante' ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 25 y 34.2 del C.Com . El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto, habremos de convenir que en dicho supuesto legal se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor que antes hemos comentado, y en definitiva conduzca a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad'. En todo caso, al exigir la ley que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, debe excluirse 'aquellas de escasa importancia' ( SAP de Álava de 05.07.2010 ).

La AP de Alicante, sección 8ª, ha llevado a cabo una notable labor de decantación del conceptos (SS de 30.06.2011 , de 24.10.2012 ) distinguiendo cuatro elementos : Material, una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con al realidad de una operación económica; cuantitativo, esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; cualitativo: debe afectar a elementos determinante para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

La SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 27.05.2009 (a la que sigue la SAP de Baleares, sección 5ª, de 21.04.2010 ) caracteriza la irregularidad relevante contable ' como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal se dispone de un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecta directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad'.

En nuestro caso ninguna duda existe de que los hechos señalados en el F.J. anterior tienen pleno encaje en esta ¿única- causa de culpabilidad, sin que aparezcan suficientemente delimitados los elementos que llevarían a subsumir la disposición patrimonial sin justificar en el apartado 5º y sin que el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales en plazo, tenga sustantividad autónoma que permita encajar la conducta en el art. 165.1.3º LC . Este último, se ha de recordar, sanciona como presunción iuris tantumla no formulación de las cuentas anuales, no someterlas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no depositar en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Considero que el artículo 165.3 presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, y además lo ha hecho de forma correcta y ajustada a la norma técnica, es decir, sin irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa. Partiendo de ese cumplimiento, ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales. Por tanto, su ámbito de aplicación es mucho mas limitado y puede quedar embebido en la presunción iuris et de iure, cuando además del incumplimiento meramente formal que afecte a las cuentas anuales (por ejemplo, formulación tardía y /o no depósito en el Registro) concurre un verdadero 'sustancial incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad' o una 'irregularidad contable relevante'.

CUARTO.- Por tanto, el concurso de ECO MARIDAJE EL HUMEDAL S.L. se debe calificar como culpable por concurrir la conducta descrita en el tercer inciso del art. 164.2.1º LC .

Y es la única causa de culpabilidad que va a apreciarse pues, a pesar de la calificación de 'necesario' del concurso, no hay elementos probatorios para afirmar en sede de calificación que concurra la conducta descrita en el art. 165.1.1 ºLC , y me explico:

Debe tenerse en cuenta que no se identifican de forma automática el concurso necesario con el incumplimiento del deber de presentar concurso voluntario. Tampoco es que lo haga la AC, que basa la calificación en el hecho de haber constatado que en enero de 2013 había ya incumplimiento de obligaciones con las Administraciones Públicas.

El presupuesto que hace surgir la obligación de solicitar el concurso, conforme al art. 5.1 LC es la insolvencia, definida en el art. 2.2 LC como situación del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. En términos de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , ' la insolvencia definida por el art. 2.2 LC constituye una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas'.

La SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 20 de junio de 2011, señala que: '¿ el presupuesto objetivo del concurso aparece definido en el art. 2.2 LECO cuando señala que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, lo que viene a suponer que el legislador como señala la doctrina concursalista, ha prescindido de una concepción patrimonial apegada a los criterios contables de desbalance y déficit patrimonial y se opta en su lugar por una concepción funcional en la que lo determinante es la imposibilidad del deudor de cumplir, cualquiera que sea la causa, con las obligaciones exigibles. Desde esta óptica la circunstancia de que las cuentas anuales revelen la existencia de una pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo, será una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado'.

El TS en S. 269/16, de 22 abril , recuerda los principales pronunciamientos del alto tribunal en relación a este concepto:

' En la sentencia 349/2014, de 3 de julio , dijimos que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC . Si bien debe distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal, porque ni la materia tratada es la misma, ni los bienes jurídicos protegidos son los mismos, y la razón de su responsabilidad es distinta. En un concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC .

A su vez, en las sentencias 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo , esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por ello, la asimilación que hace la sentencia objeto de recurso entre la existencia de fondos propios negativos y la situación de insolvencia no es correcta, puesto que lo primero no conlleva necesariamente lo segundo, y no se razona por qué se considera que la sociedad 'X, S.L.' estaba en situación de insolvencia antes de 2007; máxime si, como sucedió en el caso, medió un aumento del capital en septiembre de 2005'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, el artículo 2.4 LC prevé algunos supuestos reveladores: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Debe tenerse en cuenta no obstante que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Así se cuida de recordarlo la AP de Barcelona, sección 15ª en Sentencia de 21.05.2013 , añadiendo: ' Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (art. 18.2 CL). Sin perjuicio, ya se ha dicho de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles lo que evidentemente puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia'.

Debe recordarse que en nuestro caso de declara el concurso voluntario de la sociedad el 24.06.2014, si bien posteriormente se deja sin efecto este pronunciamiento y se declara como necesario el 24.09.2014, al constar la petición del acreedor Jesus Miguel con anterioridad a la de la concursada (la petición del acreedor es de 08.05.2014 y la de la concursada de 04.06.2014). La cuestión, a efectos del art. 165.1.1 LC , no es determinar si concurría estado de insolvencia al tiempo del a petición del acreedor y por tanto podía pedir la declaración de concurso necesario, sino si concurría en mas de dos meses antes de la petición de la concursada, es decir en mas de dos meses antes del 04.06.2014, pues concurriendo insolvencia actual, el deudor cuenta con este plazo de dos meses para solicitar el concurso voluntario conforme al señalado art. 5.1 LC .

No hay ni prueba ni argumentación suficiente al respecto. La acusación se limita a que 'existen deudas vencidas con las Administraciones Públicas desde enero de 2013', pero seguidamente se dice también que eln 27.11.2013 se presentó comunicación del art. 5 bis LC . Obviamente se dejó pasar el plazo de negociación al que este artículo habilita, pero nada mas sabe la juzgadora de esa deuda impagada de las A.P. En el informe del art. 75 LC al que se remiten los demandantes no consta información acerca del vencimiento de los créditos públicos, información de la que en teoría podría extraerse el dato de la antigüedad de los mismos y determinar así si aquella deuda que empieza en enero de 2013 llega hasta abril de 2014 (dos meses antes de la petición de concurso voluntario) o por el contrario se paga o aplaza y por eso pese a la comunicación del 5 bis en noviembre del 2013 no se solicita concurso voluntario hasta junio de 2014.

En definitiva, claro que existirá una situación de tensión de tesorería, o de desbalance, pues según ya diagnosticaba la AC en el informe del 75 LC, la sociedad, de nueva creación, nunca generó ingresos suficientes para soportar la actividad de hostelería para la que había hecho una importante inversión a lo largo del 2012, pero con los datos con los que se cuentan con las demandas de AC y MF, no es posible argumentar la existencia de estado de insolvencia concursal ¿en sentido estricto- en mas de dos meses antes de la petición de concurso voluntario.

QUINTO.- Establece el art. 172.2 LC que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (¿).

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. (¿)

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En nuestro caso debe declararse persona afectada por la calificación al administrador de derecho único de la sociedad hasta que se acuerda su cese en Junta General Extraordinaria de 09.05.2014, lo que se inscribe el 07.08.2014 en el Registro de Mercantil, junto con el nombramiento de Benito (lo que resulta de la nota simple informativa emitida por el Rº Mº). Es al Administrador social a quien resultan legalmente imputables las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso. Es el empresario ¿y en caso de persona jurídica su representante legal- el obligado a la llevanza de una correcta contabilidad, con independencia de delegación, contratación de servicios externos, desconocimiento o impericia ( art. 25.2 C.Com y entre otras muchas, SAP Sevilla sección 5ª, de 01.10.2008 , SAP de Badajoz, sección 2ª de 11.05.2012 , SAP de Barcelona sección 15ª de 27.04.2007 , SAP Madrid, secciŽno 28ª de 07.05.2012 , STS, sala 1ª de 16.01.2012 ).

Atendida la gravedad relativa de las conductas imputadas, se estima suficiente la inhabilitación por dos años, dejando esta juzgadora la sanción superior para conductas mas graves cuantitativa y cualitativamente. Eso sí, la condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener en el concurso como acreedor concursal o contra la masa, deviene obligada además de justa y debida. Lo mismo que la condena a devolver a la masa los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor.

En cambio, atendiendo a la Jurisprudencia que interpreta el art. 172 bis LC , no se va a efectuar pronunciamiento de condena a la cobertura del déficit. Esta Jurisprudencia, tal y como recuerda la STS de 26.05.2016, rec. 171/2014 gira en torno a las siguientes consideraciones:

'i ) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.)

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

Debe tenerse en cuenta además que habida cuenta de la apertura de la sección de calificación del presente concurso en 2016, tras la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, el art. 172 bis LC exige ahora que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia y que a juicio del TS (así lo indica en la Sentencia referida de 26.05.2016 ) ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Dice la sentencia señalada ' Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ».

Por las dos circunstancias, tanto por ausencia de una razón o justificación añadida que pueda encontrar esta juzgadora ¿se trata en definitiva de una sociedad reciente que realizó una importante inversión para la apertura de dos locales de hostelería que no llegaron a dar ingresos suficientes para sacar adelante el negocio- como por ausencia de relación de causalidad directa entre las irregularidades contables y un perjuicio concreto y definido, no va a realizarse la condena pecuniaria solicitada.

SEXTO.- Estimada parcialmente la demanda, no hay condena en costas y cada parte soportará las causadas a su instancia ( art. 394 LEC , 196 LC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO:

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de ECO MARIDAJE EL HUMEDAL, S.L. por comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situaición patrimonial y financiera de la empresa.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a Urbano , administrador de derecho de la sociedad hasta mayo de 2014.

3.- INHABILITAR a Urbano para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por tiempo de 2 años.

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Urbano pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

6. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 52 0224 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 27 de enero de 2017.