Sentencia CIVIL Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 182/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00008/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
SGG
N.I.G. 33044 47 1 2014 0000871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033 /2015
Recurrente: Matías
Procurador: PATRICIA GOTA BREY
Abogado: ALFONSO GRAIÑO LOZANO
Recurrido: ININ VCR S.L.
Procurador: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA
Abogado: IGNACIO BLANCO URIZAR
S E N T E N C I A NÚM 8/2018
Ilmos. Magistrados Sres.:
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 33 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 182 /2017, en los que
aparece como parte apelante D. Matías , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. PATRICIA

GOTA BREY, asistida por el Abogado D. ALFONSO GRAIÑO LOZANO, y como parte apelada, ININ VCR
S.L., representada por el Procurador de los tribunales D.JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA, asistido por
el Abogado D. IGNACIO BLANCO URIZAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23 de Diciembre de 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Matías contra ININ VCR S.L., declarando la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de la demanda, celebrada con fecha 31 de Octubre de 2014, absolviendo a la parte demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condenar en costas. Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias al objeto de que proceda a practicar las inscripciones correspondientes'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Enero de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Constan como antecedentes para la solución del presente recurso de apelación los siguientes hechos: 1.- El capital social de la sociedad 'ININ VCR, S.L.' es titularidad de Don Jose Daniel en un 66,88% y de Don Matías en el 33,32% restante.

2.- El órgano de administración estaba integrado desde la constitución de la sociedad en el año 2009 por dos administradores solidarios, Don Jose Daniel y Don Matías , hasta que en Junta de 1 octubre 2014 este último es cesado en el cargo, quedando a partir de ese momento Don Jose Daniel como administrador único.

3.- El día 24 septiembre 2014 se convoca Junta General para ser celebrada el día 10 octubre 2014 con el siguiente orden del día: 'Primero.- Aumentar el capital social por importe de 50.000 € ( CINCUENTA MIL EUROS) por creación de 50.000 nuevas participaciones, números 3.011 a 53,010, mediante aportación dineraria de los socios, a desembolsar en el plazo de un mes desde la celebración de la junta, adoptando los acuerdos complementarios para su ejecución y elevación a público, en especial modificando el artículo 6 de los estatutos. Segundo.- FACULTAD a D. Jose Daniel para cambiar el domicilio social de la sociedad a Calle del Agua de Gijón, con una renta mensual inferior a la actual, y por la precariedad de la ubicación actual, habiendo sido requerido por la Administración Concursal del propietario del despacho actual, para su desalojo o compra, procediendo con la modificación del artículo 4º de los estatutos una vez realizado el cambio de domicilio social y acometer las obras de reformar necesarias y traslado con un presupuesto máximo de 50.000 €. Tercero.- FACULTAR a los administradores y a los socios para que puedan dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, modificando el artículo 21 de los Estatutos sociales. Cuarto.- MODIFICAR el artículo 25 de los Estatutos sociales, toda vez que no constando en estatutos el sistema de reparto de resultados se propone para su aprobación un criterio de reparto vinculado a la aportación y ejecución de negocio a la sociedad. Quinto.- FACULTAR, en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos adoptados'.

4.- Tras relacionar los puntos del orden del día a tratar, la convocatoria contenía la siguiente mención: 'Convocatoria por comunicación individual y escrita prevista en el artículo 11 de los estatutos sociales. Los Señores socios podrán solicitar los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día . Se recuerda a los señores socios respecto del derecho de asistencia, que podrán ejercitarlo de conformidad con los Estatutos sociales y la legislación aplicable. Se informa que conforme habilita el art. 203 LSC y el art. 17 de los Estatutos de la sociedad, se procederá a levantar acta de la junta general extraordinaria por Notario'.

5.- Al inicio de la celebración de la Junta Don Matías hace constar expresamente ' su total desacuerdo con la celebración y legalidad de la Junta, al haberse convocado de forma irregular, vulnerando el derecho de información del art. 93 de la LSC, al no hacerse constar expresamente en la convocatorio , el derecho de los socios a obtener información y los documentos acerca de las modificaciones estatutarias propuestas a debate, conforme establece el artículo 287 LSC, reservándose el Sr. Matías el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes en defensa de sus derechos, tendentes a la declaración de nulidad de la Junta, y de los acuerdos adoptados en la misma'.

6.- Asimismo al inicio de la celebración de la Junta Don Matías , al amparo del derecho de información regulado en el art. 196-1 L.S.C., solicitó información acerca de, entre otros, los siguientes extremos: '1º- Motivos que justifican el aumento de capital que se propone. 4º- Información del importe de las reservas y tesorería disponibles a fecha de la junta'.

7.- Finalmente la Junta, con el voto del socio mayoritario Don Jose Daniel , adoptó como primer acuerdo el siguiente: 'Aumentar el capital social por importe de 50.0000 € ( CINCUENTA MIL EUROS) por creación de 50.000 nuevas participaciones, números 3.011 a 53,010, mediante aportación dineraria de los socios, a desembolsar en el plazo de un mes desde la celebración de la junta, adoptando los acuerdos complementarios para su ejecución y elevación a público, en especial modificando el artículo 6 de los estatutos'.

8.- Asimismo la Junta, con el voto del socio mayoritario Don Jose Daniel , adoptó como cuarto acuerdo el siguiente: 'Modificar el artículo 25 de los Estatutos sociales, toda vez que no constando en estatutos el sistema de reparto de resultados se propone para su aprobación un criterio de reparto vinculado a la aportación y ejecución de negocio a la sociedad'.



SEGUNDO .- Partiendo del anterior relato de hechos Don Matías presenta demanda en la que viene a solicitar la nulidad de los acuerdos primero y cuarto adoptados en la Junta celebrada el 10 octubre 2014 por entender primeramente que concurre un defecto en la convocatoria dado que no se recogen en ella los derechos que, conforme a lo dispuesto en el art. 287 L.S.C., asisten los socios que acudan a la Junta, como son el de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, y el de pedir la entrega o el envío gratuito de tales documentos. Asimismo invoca el demandante que en el acto de la Junta ejercitó el derecho de información contemplado en el art. 196-1 L.S.C. siendo así que esta solicitud fue cumplimentada únicamente de modo parcial.

La Sentencia de fecha 23 diciembre 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 33/2015 razona que la invocada causa de impugnación por los defectos de la convocatoria carece de autonomía y queda embebida en la infracción del derecho de información. Y al respecto de este derecho tampoco se aprecia que hubiera sido vulnerado pues la información facilitada in situ fue suficiente para permitir al socio votar con plena conciencia del sentido y alcance de su voto, y ello por cuanto el Sr.

Matías tenía perfecto conocimiento del motivo del aumento de capital (la necesidad de desalojar el domicilio social por estar la arrendadora en concurso y fase de liquidación), por más que discrepara de su necesidad (manifestó en el acta que la sociedad disponía de más de 300.000 euros en tesorería), o de su fin último (la dilución, a su juicio), así como del cambio en el criterio del reparto de dividendos y que con ello se trataba de excluirle de la partición en las ganancias al estar relegado de facto de la prestación de servicios profesionales.



TERCERO .- En el primero de los motivos del recurso de apelación presentado por Don Matías se insiste en la infracción de las normas reguladoras de la convocatoria que para la modificación de los estatutos sociales se contienen en el art. 287 LSC y en las que se exige que en la convocatoria se distinga, de un lado la forma en que se debe expresar el alcance de la modificación, y de otro la constancia expresa de los derechos que pueden ejercitar al respecto los socios antes de la Junta con la finalidad de que puedan acudir a su celebración con información precisa y completa de la modificación estatutaria que van a debatir, siendo por tanto una norma con autonomía propia respecto de la regla general en materia de información del art. 196 LSC. Y en este punto recuerda el apelante que la convocatoria de la Junta celebrada el 10 octubre 2014 no incorpora la cita del art. 287 LSC sino la del art. 196 LSC, sin que esta última permita al socio conocer su derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta ni tampoco informa al socio de su derecho a obtener de forma gratuita tales documentos.

Planteado el debate en tales términos hemos de comenzar precisando que las normas reguladoras de la convocatoria de la Junta general (arts. 166 y sig. LSC), entre las cuales debe entenderse también incluida la regla especial para la convocatoria de la Junta para la modificación de los estatutos sociales del art. 287 LSC, son reglas procedimentales que por tanto no constituyen un fin en sí mismo sino simplemente un medio para garantizar el cumplimiento de determinados derechos del socio, como pueden ser los de información, deliberación y votación, motivo por el que habremos de descartar cualquier suerte de automatismo cuando el acuerdo impugnado lo fuera por esta concreta causa. La estricta observancia de aquel precepto no puede erigirse en un formalismo absoluto que vicie todo el desarrollo ulterior de la Junta, pues ello supondría desconectar dicha comunicación con la finalidad que le es propia, debiendo atender, por el contrario, a la apreciación de la gravedad en el vicio que se dice cometido.

Precisamente con este propósito la reforma operada en materia de acuerdos impugnables por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha venido a introducir en el art. 204-3 a ) la llamada regla de la relevancia cuando se trate de la infracción de requisitos meramente procedimentales, aún cuando la aplicación de este test ya venía siendo adoptado por los Tribunales con anterioridad la reforma. En este sentido, y a propósito de las infracciones cometidas con ocasión de la convocatoria de la Junta, la STS 3 julio 2013 recuerda que 'Expusimos en la sentencia 95/2006, de 13 de febrero , que la Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades para posibilitar información al socio, a modo de instrumento de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria. Derechos, los mencionados, que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas' . No obstante el Tribunal seguidamente concluye declarando que 'Sin embargo lo expuesto no significa que sea tolerable un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria. Antes bien, la jurisprudencia ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos adoptados en ella cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario - sentencia 95/2006, de 13 de febrero , y las que en ella se citan -' .



CUARTO .- En el caso ahora examinado la convocatoria para la Junta de 10 octubre 2014 contenía la siguiente mención: 'los señores socios podrán solicitar los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día'. Es cierto que esta reseña es insuficiente por cuanto omite transcribir la mención relativa al 'derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta', tal y como exige el art. 287 L.S.C. y denuncia el apelante en su recurso. Ahora bien, como acertadamente destaca el Juez de lo Mercantil en la Sentencia apelada, esta exigencia se aproxima al derecho de información del socio, y más concretamente al régimen de la información que ha de ser suministrada en el supuesto de aprobación de las cuentas anuales, y que también ha de ser incluido en la convocatoria (art. 272-1 LSC), por lo que resulta oportuno trasladar al ámbito del presente enjuiciamiento las cuestiones atinentes al ejercicio de este derecho.

Y es en este punto donde resulta necesario recordar que el derecho de información no reviste un carácter absoluto, estando limitado, entre otros supuestos, cuando su ejercicio pueda reputarse abusivo por ser el socio conocedor de los datos que pretende le han sido ocultados. Nuestro Alto Tribunal ha venido recordando que la circunstancia de que el impugnante reúna la doble condición de socio y administrador supone una circunstancia cualificada para aplicar en tales casos la presunción iuris tantum de que es conocedor de toda la información de la sociedad -a lo que por otra parte viene expresamente obligado por el deber que le incumbe de estar diligente informado, según mandato del art. 225-2 L.S.C. vigente en el momento de los hechos- salvo prueba en contrario ( SSTS 23 junio 1973 , 7 octubre 1985 , 15 octubre 1992 , 12 junio 1997 , entre otras).

Pues bien, habiendo ostentado el Sr. Matías la condición de administrador solidario de 'ININ VCR, S.L.' desde el momento de su constitución en el año 2009 hasta la fecha de 1 octubre 2014 en que es cesado, por tanto 9 días antes de la celebración de la Junta de 10 octubre 2014, es obvio que tenía perfecto conocimiento de toda la información relevante que afectaba a la sociedad. Aún así hizo uso verbal en el acto de la celebración de la Junta de su derecho de información (tal y como le autoriza el art. 196-1 L.S.C.), preguntando acerca de los motivos que justifican el aumento de capital que se propone y solicitando información del importe de las reservas y tesorería disponibles a fecha de la junta, siéndole entregado en aquel momento un informe en el que se hace constar que el aumento de capital obedece, resumidamente, a que el actual capital de 2.010 euros es tan exiguo que no permite ofrecer una estabilidad mínima a una sociedad con unas obligaciones laborales de dos empleados fijos a jornada completa y tres autónomos independientes con dos sedes en la actualidad, Oviedo y Valladolid, con los costes implícitos del mantenimiento de estos costes, añadiendo que la Administración concursal de 'Puente Nonaya, S.L.', propietaria del local en el que ejerce la actividad actualmente en régimen de arrendamiento, ha comunicado su intención de subastarlo, por todo lo cual procede acometer la reforma de un nuevo local. Se trata por tanto de una información suficiente para satisfacer el interés del socio impugnante, y por lo que respecta al extremo relativo al importe de tesorería y reservas disponibles, el propio Sr. Matías afirmó en el acto de la vista que existía una tesorería superior a los 300.000 euros, lo que excusa de cualquier otra consideración acerca del grado de conocimiento que tenía acerca de esta cuestión.

Finalmente y en cuanto a las alegaciones del recurso acerca de que la ampliación de capital era innecesaria y que su motivo último era el de diluir la participación del Sr. Matías en la sociedad y expulsarlo con mala fe, baste señalar simplemente que éste no es el motivo que fue articulado en la demanda para la impugnación del acuerdo, a lo que cabe añadir que la discrepancia del socio con las informaciones o explicaciones facilitadas no supone que su derecho de información haya sido vulnerado (vid. STS 19 septiembre 2013 ).

En definitiva, las consideraciones hasta aquí expuestas solo pueden conducir al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por Don Matías frente a la Sentencia de fecha 23 diciembre 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Juicio Ordinario 33/2015, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.