Sentencia CIVIL Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 609/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación n° 609/2.018 Procedimiento Ordinario n° 435/2.017
Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Valencia
SENTENCIA N.º 8
Ilustrisimos Señores:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados/as:
DOÑA MARIA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 30
de enero de 2018 , que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante BANKIA S.A, representada por
el Procurador de los Tribunales, D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ y asistido de la letrada Dª CRISTINA
AZPITARTE LÓPEZ-JAMAR.
Y como apelada, la parte demandada Dª Isidora y D. Juan María , no comparecidos en esta alzada.
Es Ponente D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra Juan María y contra Isidora , DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos en su contra formulados, con imposición de costas a la parte actora.

Se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado, Estipulación 6ª. Bis, del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 29 de mayo de 2008..'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante BANKIA alegando que: PREVIO.- Antecedentes.- En fecha 30 de marzo de 2017, BANKIA, S.A. presentó demanda de juicio ordinario contra D. Juan María y Doña Isidora , a fin de que se declarase la pérdida del beneficio de plazo de la parte deudora en la obligación de amortización del préstamo hipotecario, y la obligación a devolver la totalidad del capital pendiente de pago, más los intereses de demora y las costas que se devenguen.

Y es que en fecha 29 de mayo de 2008, las partes formalizaron una operación de préstamo hipotecario.

El capital total adeudado ascendía a la cifra de 170.000€, y el deudor se obligaba a la devolución mediante el pago de 420 cuotas mensuales - siendo la primera cuota de capital e intereses el 01.07.2008 y la última el 01.06.2043-. Sin embargo, los deudores NO HAN ATENDIDO EL PAGO DE LAS CUOTAS DESDE EL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2013.

Ante dicho incumplimiento, y dada la tendencia jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Valencia de declarar nula la cláusula del vencimiento anticipado (cláusula financiera SEXTA BIS) cuando el préstamo recaiga sobre vivienda habitual, y como quiera que se desconoce si reúne tal cualidad la finca que aquí nos ocupa, mi representada instó el proceso declarativo que aquí nos ocupa a fin de solicitar la aplicación de la medida recogida en el artículo 1129 CC. Es decir, que se solicitó la declaración de la pérdida del beneficio de plazo del deudor por concurrencia de los requisitos previstos en el citado art. 1129. Circunstancias a las que se añade la existencia de un incumplimiento, grave, esencial y contumaz - desde el 1 de septiembre de 2013 la parte deudora hipotecante no ha abonado un solo euro a cuenta del préstamo ni ha mostrado voluntad de rehabilitar el préstamo- que, a entender de constante Jurisprudencia existente en la materia, justifica también la aplicación de la citada medida.

Emplazada la parte demandada para que contestara a la demanda, el día de 7 de septiembre de 2017, dejó transcurrir el plazo, sin que se personara ni contestara a la demanda, por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal mediante Diligencia de Ordenación de 7 de noviembre de 2017.

En fecha 25 de noviembre de 2017 se celebró el acto de la audiencia previa. A dicho acto compareció únicamente esta parte, y se nos requirió a pronunciarnos sobre la posible abusividad de las cláusulas insertas en el título de préstamo, desarrollándose la comparecencia en la forma que consta en la grabación unida a autos.

Que si bien esta parte solicitó que se acordara oficiar al Punto Neutro Judicial para el libramiento de informe de solvencia de la parte demandada -a los efectos de aportar prueba adicional de su insolvencia- dicha prueba fue denegada, se recurrió tal resolución, siendo el recurso desestimado, por lo que esta parte formuló protesta. Finalmente, la única prueba admitida fue la documental acompañada a nuestro escrito de demanda, quedando así los autos vistos para sentencia.

En fecha 30 de enero de 2018, el Juzgado dictó la Sentencia nº 33/2018 por la que desestima íntegramente nuestras pretensiones, y declara la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario.

Es por lo que considerando que la citada sentencia es incongruente, y no ajustada a derecho, interponemos el presente recurso de apelación.


PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación es incongruente e imprecisa. Falta de pronunciamiento sobre la causa de pedir. Vulneración del principio de justicia rogada y del principio de exhaustividad de las sentencias. Artículos 216 y 218.1 LEC. Doctrina del Tribunal Supremo sobre la incongruencia 'infra petita'.

Vulneración de derecho fundamental de tutela judicial efectiva.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (recurso nº 4554/2000), 29-abril-2005 (recurso nº 3177/2004), 30-junio-2008 (recurso nº 158/2007), 27- septiembre-2008 (recurso nº 37/2006), 3-diciembre-2009 (recurso nº 30/2009) y 16-diciembre-2009 (recurso nº 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Pues bien, la causa de pedir de nuestro escrito de demanda es clara, precisa y determinada. Tal y como viene recogido en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia objeto de apelación, consiste en la solicitud de declaración judicial de pérdida del beneficio de plazo de los demandados en la amortización del préstamo hipotecario, y de la obligación de pago del total capital pendiente de amortización, más los intereses y costas devengadas. Así, en el ENCABEZAMIENTO del escrito de demanda - página 1- se dice: 'Que mi mandante como acreedor que es de D. Juan María , NIF. NUM000 , y de DÑA. Isidora , NIF. NUM001 , con domicilio ambos a los efectos de esta demanda en Valencia, CALLE000 nº NUM002 - planta NUM003 - puerta NUM004 , formula DEMANDA de JUICIO ORDINARIO a fin de que se declare la pérdida del beneficio de plazo de la parte deudora en obligación de amortización de préstamo hipotecario, y la obligación de los demandados de pago a mi mandante de la totalidad del capital pendiente de pago, más los intereses de demora y las costas que se devenguen.' y el SUPLICO -páginas 13 y 14 del escrito de demanda- interesa que: '1) Declare perdido el beneficio de plazo de los demandados en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización desde este mismo momento.

2 Condene a la parte demandada a pagar solidariamente a mi representada el importe del saldo deudor del préstamo: que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo.

Condene a la parte demandada al pago de los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez liquidado éste hasta el completo pago de la deuda, liquidados al tipo pactado en la escritura de préstamo, que será calculado en ejecución de sentencia conforme a la operación aritmética que consta en el título.

Declare que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral n.º NUM005 del Registro de la Propiedad de Valencia n.º 10, ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia.

Condene a la parte demandada al pago de las costas y gastos procesales'.

Por su parte, la sentencia objeto de recurso resuelve lo siguiente: 'No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, y que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.

Por todo lo anteriormente expuesto, no cabe acoger la pretensión contenida en la demanda inicial de las presentes actuaciones en orden a declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago establecida en el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes, de conformidad con la doctrina expuesta, y, por lo tanto, consecuentemente, no cabe estimar la acción de reclamación de cantidad de la totalidad del pago del préstamo hipotecario suscrito, que incluye tanto las cantidades vencidas a fecha de cierre y liquidación d ella cuenta, como las cantidades pendientes de vencimiento a dicha fecha.' Es decir, que, si bien quedaba a nuestro entender claro en el escrito de demanda que en ningún momento se pretendía ni solicitaba la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario, el Juzgado, vincula precisamente la desestimación de nuestra petición de aplicación de la medida recogida en el art. 1129 del C.C. a la declaración de nulidad de la citada cláusula de vencimiento anticipado, incurriendo así -dicho sea con todo el respecto y en estrictos términos de defensa- en evidente incongruencia, al tiempo que omite resolver sobre la petición objeto de nuestra demanda.

Insistimos, pues, en indicar que el petitum de nuestra demanda es claro y concreto, y se explica en nuestro escrito de forma pormenorizada y extensa, no dando así lugar a confusión sobre su objeto. Así, el objeto de nuestra demanda es instar la aplicación de la medida recogida en el artículo 1129 CC, consistente en la revocación de la facultad del deudor de aplazamiento del pago cuando concurran los requisitos de insolvencia del deudor y pérdida o merma de las garantías constituidas en el título. Circunstancias cuya concurrencia, a nuestro entender, ha quedado acreditada en el seno de este procedimiento.

A dichas circunstancias -insolvencia de la parte deudora, y merma de las garantías pactadas- se suma además, en este caso, un hecho adicional de especial relevancia que, a entender de la Jurisprudencia mayoritaria, justificaría por si sola la aplicación de la medida antes citada. Dicha circunstancia adicional es el incumplimiento reiterado, esencial y grave de sus obligaciones por la parte deudora, que no solo constituye una clara prueba indiciaria de la situación de insolvencia de la parte deudora, sino también, prueba de la merma de las garantías de cobro del acreedor, pues parece claro que el incumplimiento por la parte demandada de su obligación de pago de las cuotas vencidas desde hace más de cuatro años implica la evidente frustración de la expectativa del acreedor de cobro de la cantidad prestada. Frustración que se traduce en una evidente merma de las garantías de cobro de su crédito.

Por tanto, ningún efecto puede tener en la resolución de nuestra petición una eventual declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, por cuanto ninguna solicitud en amparo de dicha cláusula se ha formulado en este procedimiento.

Sin embargo, la sentencia objeto de recurso se limita a analizar las cláusulas contenidas en el título de préstamo, y más concretamente la cláusula relativa al vencimiento anticipado declarando finalmente su nulidad, y fundamenta en tal declaración la integra desestimación de nuestra demanda, mezclando así, a nuestro entender, churras con merinas.

Y no entra, en cambio a valorar los elementos probatorios obrantes en autos, ni analiza o se pronuncia sobre la totalidad de las cuestiones de hecho y derecho puestas de manifiesto por esta parte.

Con los debidos respetos, y en estrictos términos de defensa, la sentencia vulnera el principio de justicia rogada, y el principio de exhaustividad y congruencia de las sentencias.

Dice el artículo 216 LEC: 'Principio de justicia rogada: Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.' Dice el artículo 218 LEC: 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación: 3 Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.' Por su parte, el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 19 de febrero de 2013, recuerda que 'los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de 'mutatio Libelli', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. ( SSTS 374/2012, de 20 de junio y 690/2012, de 21 de noviembre).' Y es que, la sentencia objeto del presente recurso no se pronuncia sobre ninguna de las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a debate por mi representada en el escrito de demanda y acotadas en el acto de la audiencia previa, teniendo además en cuenta que la parte demandada de forma voluntaria se ha mantenido en una situación de rebeldía procesal, siendo, por tanto, las pretensiones de la demandante el único objeto de litigio.

Dice el Tribunal Supremo: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' (Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).' En el caso presente concurre una incongruencia 'infra petita', por cuanto la sentencia deja incontestadas y sin resolver todas y cada una de las pretensiones sostenidas por esta parte que es la única concurrente al pleito. Y es que a través del presente recurso de apelación, esta parte no viene a denunciar el control de oficio que el Juzgado puede y debe llevar a cabo de la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el título de préstamo, y que le han llevado a declarar la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, más si denunciamos que la declaración de nulidad de dicha cláusula y/o de otras, no debe entorpecer ni ser obstáculo para que el Juzgado se pronuncie respecto del resto de cuestiones sometidas a debate y que han llevado a mi representada a entablar el presente procedimiento ordinario.

En consecuencia, LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN NO VALORA EL FONDO DEL ASUNTO NI SE PRONUNCIA SOBRE LAS CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO SOMETIDAS POR ESTA PARTE A DEBATE, y en consecuencia, es incongruente e imprecisa, y vulnera principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, tales como el principio de justicia rogada y de exhaustividad de las resoluciones judiciales.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial en torno a la medida del artículo 1129 CC .- Tal y como consta en autos, la acción ejercitada por mi representada no es otra que, la del artículo 1129 CC en cuanto a la pérdida del beneficio de plazo de la parte deudora dada la concurrencia de los elementos necesarios para la adopción de la misma, y en consecuencia, la obligación de devolución del saldo deudor pendiente de pago con sus intereses y costas en los términos del suplico de nuestra demanda.

DEL VÍNCULO ENTRE EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE LAS OBLIGACIONES EN LOS TÉRMINOS RECOGIDOS EN EL ART. 1124 DEL C.C. Y LAS CONSECUENCIAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 1129 DEL C.C.- 4 El vínculo entre el incumplimiento esencial y grave por una de las partes y la revocación de la facultad de aplazamiento de pago obedece al criterio constante de la Jurisprudencia de entender que la conducta tenazmente incumplidora de la parte deudora conlleva necesariamente la pérdida de dicha facultad, pues lo contrario sería manifiestamente injusto y contrario a derecho.

Así, establece el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Auto de fecha 22.11.1997, nº 1033/1997, Rec.

3386/1994, lo siguiente: 'Todas esas circunstancias conllevan a estimar, de conformidad con el principio que establece el artículo 1129 del Código Civil, que el deudor con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no siendo justo, como ha destacado la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1931 y 27 de Marzo de 1984, conservar al deudor en su derecho a utilizar el plazo cuando se pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligando a éste a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados, circunstancia ésta que cabe racionalmente deducir de la actividad descrita' También las Audiencias Provinciales vienen amparando esta misma postura, así, dice la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 14 de diciembre de 2016 que: 'Ahora bien, y como dijimos en nuestra sentencia del Rollo nº 297/2015, 'una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art. 1124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art.

1129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpuso tras el impago de doce cuotas consecutivas, que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula.' Y la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia nº 983/2016, de fecha 13 de diciembre de 2016, resuelve lo siguiente: 'Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC. (...) El Suplico de la demanda solicita literalmente ' Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario autorizada por el Notario de Valencia, 653 de su protocolo '.

Sin embargo, el préstamo consta vencido anticipadamente por la entidad el 31 de diciembre de 2014 (acta de fijación de saldo, doc. 6 al folio 63 y ss.). En esta tesitura no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente declarada vencida extrajudicialmente.

En esta situación debemos interpretar que la parte actora solicita que declaremos válidamente realizado el vencimiento en dicha fecha tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda y que no existe oposición de los demandados.' Es por tanto claro que, el incumplimiento de la parte deudora debe calificarse de grave, esencial, relevante y contumaz- desde el mes de SEPTIEMBRE DE 2013 no ha abonado un solo euro a cuenta de su deuda-, lo que debe conllevar la pérdida del aplazamiento de pago del deudor - artículo 1129 CC- como esta parte instó en su escrito de demanda.

Que, como ya señalábamos anteriormente, dicho incumplimiento esencial, reiterado y grave de su obligación de pago de las cuotas pactadas por la parte prestataria CONSTITUYE: UNA PRUEBA INDICIARIA DEL ESTADO DE INSOLVENCIA DE LA PARTE DEUDORA.

UNA MERMA EVIDENTE DE LAS GARANTÍAS DE COBRO DE SU CRÉDITO POR LA PARTE ACREEDORA.

DE LOS REQUISITOS DEL INCUMPLIMIENTO DE SU OBLIGACIÓN POR EL DEUDOR PARA SU CALIFICACIÓN COMO ESENCIAL Y GRAVE EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1124 DEL CÓDIGO CIVIL.- Como decimos, en el caso que aquí nos ocupa, la parte deudora no ha hecho frente a las cuotas devengadas desde el mes de SEPTIEMBRE DE 2013, es decir, que hay cuotas devengadas e impagadas desde hace más de cuatro años. El incumplimiento de la parte deudora de su obligación de reembolso del capital prestado en los plazos pactados es, por tanto, manifiestamente esencial, reiterado y grave.

En efecto, y de conformidad con reiterada interpretación Jurisprudencial del artículo 1124 del CC, que se recoge entre otras, en Auto de la Sección Undécima de Audiencia Provincial de Valencia de fecha 27.07.15, para entender que concurre el supuesto de incumplimiento suficientemente esencial y grave de su obligación por alguna de las partes que justifique acordar la medida aquí instada, han de concurrir los siguientes supuestos: Que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral.

Que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles.

Que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones.

Que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida tanto por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia, de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes (o el fin normal del contrato.

Por tanto, a los efectos de analizar si concurre en este caso un supuesto de incumplimiento grave en los términos recogidos en el artículo 1.124 del Código Civil que justifique la adopción de la medida regulada en el artículo 1129 del C.C., y siguiendo la línea argumental que sigue la fundamentación jurídica del Auto citado de la Audiencia Provincial de Valencia, hemos de asumir que, si bien la obligación esencial asumida por el prestamista, en este caso la entidad bancaria, se cumple con la entrega del dinero del préstamo, y tal y como resulta del propio contenido de la escritura suscrita, dicha obligación resultó cumplida íntegramente; la obligación principal de la parte demandada prestataria, consistente en la devolución del capital prestado, en este caso mediante el abono de las cuotas mensuales, atendiendo a la documentación aportada, se viene incumpliendo desde el mes de septiembre de 2013 hasta la fecha, sin que se haya manifestado la voluntad de rehabilitar el préstamo.

Es por ello que debe concluirse que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado y persistente en el tiempo que justifica la pretensión de declaración de la pérdida del beneficio del plazo de amortización, dando así lugar a la declaración de vencimiento anticipado del préstamo en atención a lo dispuesto en el artículo 1.124 y 1129 del Código Civil.

Como decimos, dicha situación de incumplimiento total e irreversible concurre en el presente supuesto, por cuanto los demandados no han abonado un solo euro desde hace más de cuatro años.

DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 1129 C.C.- C.1) De la insolvencia del deudor.- Como ya hemos señalado anteriormente, consideramos que la concurrencia de un incumplimiento total e irreversible durante más de 4 años, es evidencia suficiente de la insolvencia del deudor.

'Por insolvencia debe entenderse en el sentido del artículo 1129 CC, una situación objetiva del patrimonio del deudor, aunque no se haya producido una declaración judicial de concurso, no hace falta que se trata de una insolvencia declarada ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de julio de 1994, y 24 de julio de 1998). Tiene aquí el concepto sustantividad propia, y ha de considerarse como una incapacidad del deudor para hacer frente a las deudas existentes, que justifica, como medio de tutela del crédito, el vencimiento anticipado de la obligación a fin de facilitar la posible satisfacción del acreedor. En puridad, más que una pérdida del beneficio de plazo se trata de una facultad del acreedor de dar por vencida la deuda, como medida que permita acelerar la pretensión del acreedor que no ha de esperar ya hasta el vencimiento de la deuda.' La insolvencia no requiere de una situación declarada, basta para que concurra una incapacidad del deudor que le impida hacer frente al pago, y en el presente caso dicha incapacidad se halla acreditada por el reiterado y grave impago de las cuotas del préstamo, desde el mes de septiembre de 2013 no se ha abonado un solo euro a cuenta de la deuda.

6 Entendemos que el impago de las cuotas del préstamo desde hace más de 4 años es un indicio de la incapacidad económica del deudor, que le impide hacer frente a la obligación de pago.

De fácil prueba para la demandada, hubiera sido comparecer en autos, y aportar nóminas, justificantes de ingresos, etc. Sin embargo, la parte demandada ha preferido no comparecer y no desplegar una actividad probatoria en defensa de sus derechos, debiendo acarrearle los perjuicios que le sean inherentes.

Para esta parte la acreditación de dicha situación de insolvencia de la parte demandada es una prueba más bien diabólica, si bien existen una serie de indicios que son claros de la incapacidad económica de la parte deudora para hacer frente a sus obligaciones: el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas hipotecarias durante más de 4 años y la falta de voluntad mostrada de rehabilitar el préstamo, unido a una conducta de desidia y dejadez que les ha llevado a permanecer en situación de rebeldía procesal. No obstante ello, ya adelantamos que mediante Otrosí Digo del presente escrito, solicitaremos a la Sala admita la prueba que en primera instancia nos fue denegada, y cuya finalidad es probar la precaria situación económica de los demandados que se traduce en una insolvencia no declarada, pero real y efectiva.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencia de 29 de octubre de 2013 que cita a su vez la sentencia de la A.P. de Zaragoza de 23 de diciembre de 2.011 señala que: 'El art 1.129 CC EDL 1889/1 regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo cuando, entre otros, casos, resulte insolvente. Pero el término de insolvencia de ese precepto se refiere a una situación en la que las circunstancias concurrentes revelan una inseguridad en las expectativas de cobro del acreedor. Y una cuestión es el efecto de la situación de insolvencia entendida en ese sentido y en el cumplimiento de una obligación particular sujeta a plazo y otra cuestión distinta es la situación de insolvencia regulada en la LC EDL 2003/29207, cuyo artículo 2 se refiere al incumplimiento generalizado de las obligaciones exigibles. Son dos ámbitos distintos'.

Con los debidos respetos, el Juzgado a quo no ha realizado valoración alguna de la prueba obrante en autos, de la que se desprende que la deudora viene incumpliendo sus obligaciones de pago desde hace más de 4 años, prueba suficiente de la insolvencia del deudor o en cualquier caso de la inseguridad en las expectativas de cobro del acreedor, como define la doctrina, que justifican la adopción de la medida del art.

1129 CC. En cualquier otro caso, se daría una situación absurda que respaldaría el incumplimiento del deudor frente a la imposibilidad de cobro del acreedor quien ni siquiera podría hacer efectiva la garantía ofrecida para el cobro del crédito.

C.2) De la disminución o pérdida de la garantía.- Es constante la Doctrina Jurisprudencial que entiende que no resulta preceptiva la pérdida total de la garantía para que pueda considerarse aplicable la medida consistente en la revocación de la facultad de aplazamiento de pago del deudor.

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que en Auto de fecha 5 de septiembre de 2017 resuelve que: 'La sentencia de instancia parece centrarse exclusivamente en el tema de la pérdida del plazo conforme al Código Civil, y, en ese sentido, debe tenerse en consideración que lo que es la garantía hipotecaria pura no se considera suficiente para impedir la aplicación de la previsión legal de la pérdida de plazo y, como consecuencia, era el acreedor quién debería de comparecer para reclamar su propia deuda conforme al calendario que se le ponga en el procedimiento al objeto, así mismo, de cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre el inmueble y que al final pesa sobre su propio patrimonio. De esta manera, la sentencia considera insolventes a los demandados y, en su mérito, como consecuencia legal la pérdida del beneficio de plazo.

Ciertamente, como apunta la sentencia, esto en absoluto impide que pueda ser declarada o analizada la naturaleza de la cláusula de vencimiento anticipado, y, en ese sentido, debe tenerse en consideración que lo que es en la demanda el vencimiento anticipado no se menciona como una petición concreta de la actora, y, así, la sentencia establece la conclusión de que deberá liquidarse en ejecución de sentencia la deuda y los intereses moratorios conforme a lo pactado.' Dicho Auto de la Audiencia Provincial, venía a refrendar lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia en Sentencia de fecha 28.04.16 lo siguiente: 'La mera garantía hipotecaria no cabe considerarse elemento suficiente para impedir la aplicación de la previsión legal de pérdida de plazo. De un lado, es hecho notorio que no necesita de prueba la notable pérdida de valor de los inmuebles tras los años de crisis que venimos sufriendo, muy ligada al sector inmobiliario. De otro lado, si el único bien que tienen los deudores es el inmueble hipotecado, parece obvio que, aún en el caso de reclamar la deuda vencida conforme al calendario de pagos pactado, tendría que acudir el acreedor a la realización de ese bien, que supondría al final la cancelación de la carga hipotecaria y consiguiente pérdida de la garantía para la satisfacción del resto de la deuda pendiente. Por tanto, no acreditando los demandados ingresos o bienes con los demandados ingresos o bienes con los que poder responder de la totalidad de la deuda, procede considerarlos insolventes a los efectos del precepto indicado, y declarar la pérdida del beneficio de plazo.' 7 Por tanto, no resulta necesario que concurra el supuesto de pérdida íntegra de la garantía hipotecaria, pudiendo entenderse que concurre dicho requisito de pérdida de garantía cuando la negativa de la parte deudora a asumir el pago de las cuotas pactadas implique la frustración del contrato de préstamo. Criterio que se fundamenta en entender que dicha pérdida de garantía concurre desde que se produce tal impago persistente en el tiempo, sin visos de enmendarse, pues éste implicaría, de no aplicarse la medida del art.

1129 del C.C., la necesidad del acreedor de, o bien instar la ejecución de su garantía por la deuda vencida existente, perdiendo así tal garantía respecto del cobro del resto de deuda no vencida; o bien, esperar al vencimiento final de la póliza para instar dicha ejecución, asumiendo así la pérdida de garantía que implicaría la imposibilidad de que la responsabilidad hipotecaria pactada cubra todos los conceptos de su crédito, el riesgo de asumir importantes cargas preferentes, etc.

Por tanto, es doctrina jurisprudencial constante considerar que el incumplimiento esencial y grave en los términos del artículo 1124, va íntimamente ligado al requisito de pérdida de garantía del artículo 1129 del mismo texto legal.

Es constante el criterio de los Tribunales de entender que constituye igualmente una pérdida suficiente de garantía de cobro del crédito la negativa reiterada y persistente en el tiempo de la parte prestataria de atender el pago de las cuotas pactadas, aun cuando disponga de capacidad económica para proceder a dicho pago. Apreciación que obedece a la exigencia recogida en el art. 1256 del Código Civil de impedir que quede al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de los contratos, lo que sucedería de aceptarse que se mantenga el beneficio de plazo para el deudor cuando éste unilateralmente, de forma persistente y grave, incumple su obligación.

Así, nuestro Ordenamiento entiende que, a falta de mención expresa, el aplazamiento de pago, según el art. 1127, habrá de entenderse constituido a beneficio de deudor y acreedor. Por tanto, desde el momento en que el deudor incumple de forma reiterada y constante su obligación de pago, queda alterada la naturaleza de dicho pacto quedando a beneficio exclusivamente del deudor. Ello implica una alteración sustancial del contrato y un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del acreedor. Situación que nuestro ordenamiento busca prevenir y resolver con la aplicación de la medida del art. 1129 del C.C. siempre que dicha alteración sustancial del contrato derive de un incumplimiento reiterado y grave de sus obligaciones, en los términos del art. 1124 del C.C., por la parte prestataria. Como es aquí el caso.

Pidió que se revoque la sentencia apelada tenga por presentado este escrito, con su copia; lo admita; tenga por formulado en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN; y en su virtud, y previo los trámites procesales pertinentes, se sirva estimar nuestro recurso de apelación, y en consecuencia, estime las pretensiones contenidas en nuestra demanda, esto es, Declare perdido el beneficio de plazo de los demandados en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización desde este mismo momento.

Condene a la parte demandada a pagar solidariamente a mi representada el importe del saldo deudor del préstamo: que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo, y los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez liquidado éste hasta el completo pago de la deuda, liquidados al tipo pactado en la escritura de préstamo.

Condene a la parte demandada al pago de las costas y gastos procesales.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al presentado de contrario y pidió su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 9 de enero de 2019en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada consideró respecto a la acción fundada en el artículo 1124 CC y 1129 del CC, en su fundamento jurídico segundo, que: 'Cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas.

VENCIMIENTO ANTICIPADO .- En el contrato de préstamo hipotecario entre las partes en fecha 27 de octubre de 2006, y su Estipulación 6ª. bis se recoge: 'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura....'.

Nos encontramos ante un contrato de préstamo a consumidores resultando imperativa en consecuencia la aplicación de la normativa protectora contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado mediante RDL 1/2007, que establece en su artículo 82.1 que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' estableciendo el apartado 4 que 'no obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas contenidas en los arts. 85 a 89', esto es, las cláusulas numeradas en dicho precepto serán nulas en todo caso sin que sea relevante atender a que hayan o no hayan sido negociadas individualmente.

Examinado el título objeto de la presente litis, se constata la intervención en el mismo como parte deudora, de consumidor o usuario, respecto del cual la normativa europea exige al Juez hacer un estudio de las cláusulas que pudieran resultar abusivas.

La jurisprudencia seguida por la Audiencia Provincial de Valencia, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, señala, entre otras sentencias, SAP Valencia, Sección 9ª, de 15 de septiembre de 2015 , declara: 'Ahora bien, la reciente resolución ( auto) del Tribunal de Justicia -sala sexta- de 11 de Junio de 2015, resuelve cuestión prejudicial en asunto C-602/13 , planteada por un Juzgado español, para dilucidar,esencialmente en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, ' si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula. 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, esta Sala ha modificado el criterio que había venido manteniendo con anterioridad, en el sentido de que si la cláusula, en su redacción, es nula (y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo) aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente ( artículo 693,2 LEC ) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, en abstracto, por lo que ha de prosperar la oposición a la ejecución, y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria. No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula'.

Así, la SAP de Valencia, Sección 6ª, 20 de julio de 2015 ,establece: 'Por nuestra parte, hemos tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre esta cuestión, y así hemos dicho en los más recientes auto dictados en los recursos de apelación nº 163/2.015, 46/2.015 y 104/2.015 que: 'La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 14 de marzo de 2013 , dice que 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en elmarco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' El hecho de que no se lleve a cabo literalmente lo pactado en la póliza no quiere decir que lo que se impuso en su día al consumidor no revistiera dicho carácter abusivo. Por ello no se trata de analizar si la prestamista se comportó o no de manera abusiva, sino si lo hizo al imponerla al consumidor. Además constituye un principio general del derecho, recogido en el artículo 1256 del Código Civil , que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, en este caso a la demandante que es la que impuso la cláusula. Por ello y desde lo que ha resuelto el TJUE (Casos Banesto y Aziz, entre otros muchos) no procede integrar la cláusula, sino que la consecuencia ha de ser la nulidad radical de la misma, y con ello la improcedencia del despacho de la ejecución, pues precisamente la aplicación de dicha cláusula fue la que permitió a la entidad bancaria resolver anticipadamente el contrato y acudir al presente procedimiento reclamando, no sólo las sumas no abonadas, sino la totalidad de la cantidad adeudada. Así lo ha establecido también, la Ley de Consumidores y Usuarios en la reforma operada en el Texto Refundido de por la Ley 3/2014, el artículo 83 que establece que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' Así lo han entendido también diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, que aunque no se trata de una cuestión ni mucho menos pacífica, nosotros ya hemos dicho en anteriores resoluciones (nuestros AAP de Valencia, Sección Sexta, de 5 de mayo de 2015, rollo nº 112/2015 y el de 19 de Mayo de 2.015 rollo 133/2015 '. En igual sentido se pronuncia la SAP Valencia , Sección 6ª de 24 de julio de 2015 .

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia,se pronuncia en igual sentido al señalar en sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2015 y 22 de julio de 2015 , estableciéndose en ésta última; 'Por todo lo expuesto , debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no fija un incumplimiento proporcional, sino cualquier incumplimiento, de modo completamente indeterminado y al arbitrio, exclusivo del Banco siendo ajeno a esa nulidad el que cuando la resolución anticipada se ejercite se deban varias cuotas . La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, determina que la parte no pueda hacer uso de la misma, lo que acarrea el sobreseimiento del procedimiento....'.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se pronuncia en igual sentido al señalar en sentencias, entre otras, de 17 , 21 y 22 de julio de 2015, señalándose en ésta última, Rollo 223/15 :'Siendo que resulta contraria a los criterios legales referidos la que permite (6ª bis) a instancias sólo del Banco, aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, exigir el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales 'en caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos' y 'por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.', lo que implica en la práctica que baste el impago, en todo o en parte, de una sola cuota para desencadenaraquel efecto, cuando solo resultaba factible el vencimiento anticipado por la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693-2 LEC en su redacción dada por la dicha Ley 1/2013, lo que conlleva la nulidad de la cláusula. Y ello al margen de que la ejecutante La Haya o no aplicado dando por vencido el contrato a partir del impago de un solo vencimiento, puesto que se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el contrato, y lo significativo para considerar su abusividad es que la estipulación así lo permita, ya que de no apreciarse así se mantendría viva la clausula abusiva y nada impediría utilizarla y su pervivencia e incorporación en lo sucesivo a este y otros contratos firmados con consumidores, quedando al arbitrio del profesional actuar de una u otra forma. Lo que se confirma en el ATJUE de 11 de junio de 2015 cuando señala, con alusión especial a las prerrogativas del Juez nacional para garantizar el efecto disuasorio que contempla el artículo 7 de la Directiva 93/13 respecto a la existencia del clausula abusiva en el sentido del artículo 3 apartado 1 de la misma Directiva, que no quedan supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no'.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, no cabe sino entender que si la cl áusula en su redacción en abstracto es nula, y así debe predicarse de la transcrita en el presente Fundamento Jurídico, puesto que el mero impago, aun parcial, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, tal facultad resolutoria se apoya en una cláusula nula, por lo que procede, en definitiva, declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, y que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.

Por todo lo anteriormente expuesto, no cabe acoger la pretensión contenida en la demanda inicial de las presentes actuaciones en orden a declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago establecida en el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes, de conformidad con la doctrina expuesta, y, por lo tanto, consecuentemente, no cabe estimar la acción de reclamación de cantidad de la totalidad del pago del préstamo hipotecario suscrito, que incluye tanto las cantidades vencidas a fecha de cierre y liquidación d ella cuenta, como las cantidades pendientes de vencimiento a dicha fecha..'

SEGUNDO.- El recurso solicita principalmente la revocación de la sentencia, la estimación de la demanda y la imposición de las costas procesales en primera instancia, al sostener el error de la sentencia en la aplicación del derecho.

Como hemos indicado en un caso similar al que se nos somete en la SAP, Civil sección 6 del 05 de noviembre de 2018 ROJ: SAP V 4456/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4456 '

SEGUNDO.- Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ): 'El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva.' Por nuestra parte dijimos en la SAP, Civil sección 6 del 06 de febrero de 2018 ROJ: SAP V 291/2018 - ECLI:ES:APV:2018:291 apuntábamos que el art. 1124 del Código Civil no era aplicable al contrato de préstamo, nos basábamos para ello en la doctrina del propio Tribunal Supremo: '. Así lo declara el Tribunal Supremo entre otras sentencias, en: STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 1990 (ROJ: STS 11159/1990 - ECLI:ES:TS:1990:11159 ) : 'no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al citado art. 1124 CC . Por dos grupos de razones: la primera, de tipo doctrinal, al estar referido dicho precepto a las obligaciones recíprocas y ser el préstamo un contrato unilateral, según la unanimidad de los autores, y la segunda, de orden práctico, ya que el Banco prestamista cumplió las obligaciones que le incumbían, entregando el capital prestado, agotándose con ello sus obligaciones contractuales.' STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 1997 (ROJ: STS 7899/1997 - ECLI:ES:TS:1997:7899 ): 'en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y el de autos tiene este carácter puesto que se perfeccionó con la entrega del dinero. Surgido el contrato con la entrega, éste no produce obligaciones más que para el prestatario y, en consecuencia, es contrato unilateral y, por ello, mal puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil , que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas'.

STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2001 (ROJ : STS 4233/2001 - ECLI:ES:TS:2001:4233 ), cuando dice: 'El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad del préstamo con interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil , tratándose de un contrato unilateral - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -. Por otra parte, el contrato de préstamo exige para su perfección la entrega de la cosa- sentencias de 4 de mayo de 1943 , 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato de préstamo - sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produceobligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.' STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2002 (ROJ: STS 5199/2002 - ECLI:ES:TS:2002:5199 ) : 'El Código Civil parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el art. 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. La jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la costa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943 , 12 de febrero de 1946 [ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957 , 8 de julio de 1974 [ RJ 1974, 3553 ] y 2 de febrero de 1983 [ RJ 1986, 4430] ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual.' La STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2004 ROJ: STS 3258/2004 - ECLI:ES:TS:2004:3258 ,insiste: ' Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoriaimplícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 ) .- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966 ) .- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ) , estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ) .- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ) .- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 .

La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de rescisión del total recibido, sino de cumplimiento por pago anticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados. ' En definitiva, no cabe acudir a la vía del art. 1124 CC , para exigir del prestatario el cumplimiento de la obligación de pagar las cuotas no vencidas del préstamo, pues de este no derivan obligaciones recíprocas para las partes, sino solo para el prestatario.



TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de haber venido manteniendo, como antes hemos indicado, una línea jurisprudencia contraria a la posibilidad de privación del beneficio de plazo, por medio de un juicio declarativo, atendida la naturaleza del préstamo, (así por todas en nuestra sentencia de quince de junio de dos mil dieciocho, dictada en el Rollo de apelación nº 201/2.018), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo , plasmada entre otras en la STS, Civil sección 991 del 11 de julio de 2018 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 nos obliga a reconsiderar nuestra inicial postura, cuando declara que: '

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para elmandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.



TERCERO.- En el caso que se nos somete, atendida la referida doctrina jurisprudencial, y a la prueba practicada, de la que se constata - que es concertó contrato de préstamo con garantía hipotecaria mediante contrato suscrito en fecha 29 de mayo de 2008, por un principal de 170.000 euros, pactándose la devolución de la cantidad prestada, mediante el pago de 420 cuotas mensuales, siendo la primera de ellas convenida para el 1 de julio de 2007, dejando de atender el pago de las cuotas del préstamo desde septiembre de 2013, interponiéndose la demanda, previo requerimiento de pago el 30 de marzo de 2017.

Todo ello implica que debe constatarse la existencia de un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que amparaba la pretensión llevada a cabo por la parte actora con base en el art.1124 CC., y el 1129 del Código Civil, atendida la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, debiéndose por tanto estimar la demanda interpuesta.

Por todo lo expuesto es por lo que procede la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada .



QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Revocamos la sentencia impugnada, y en su consecuencia: Se Declara perdido el beneficio de plazo de los demandados en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización desde este mismo momento.

Se condena a la parte demandada a pagar solidariamente BANKIA S.A. el importe del saldo deudor del préstamo: que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo, y los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez liquidado éste hasta el completo pago de la deuda, liquidados al tipo pactado en la escritura de préstamo.

Se condene a la parte demandada al pago de las costas y gastos procesales No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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