Sentencia CIVIL Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 748/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00008/2020
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2014 0000843
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000748 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001257 /2017
Recurrente: Lorenzo
Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado: SEILA ALVAREZ MIÑANMIREM AMAYA RODRIGUEZ IRIARTE
Recurrido: Noemi
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado: JOSE DANIEL PEREZ DE LIS FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 8/2020
En Vigo, a trece de Enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001257 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000748 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Lorenzo , representado por el Procurador de los
tribunales, DOÑA MARIA JOSE ARGIZ VILAR, asistido por el Abogado DOÑA SEILA ALVAREZ MIÑAN, y como
parte apelada, Noemi , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-
ESPERANZA, asistido por el Abogado D. JOSE DANIEL PEREZ DE LIS FERNANDEZ.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 9-11-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, se estima la demanda presentada por la parte actora Doña. Noemi , contra D. Lorenzo , otorgándose el uso de la vivienda y ajuar familiar a la sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , a la demandante con rebaja de la pensión de alimentos a cargo del demandado a la cantidad de 700 euros mensuales con revalorización conforme al IPC anual .

Manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia dictada en procedimiento número 85 / 2014, con fecha de 3 de julio de 2014 por el juzgado de primera Instancia número 12 de DIRECCION000 .

No se realiza pronunciamiento acerca de las costas. ' Con fecha 27-11-2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' POR LO EXPUESTO , se procede a realizar la siguiente aclaración de la sentencia dictada con fecha de 9 de noviembre del 2018 en los siguientes términos: Que en los razonamientos jurídicos y por error de trascripción, se hace constar en la sentencia que se ha liquidado el gravamen hipotecario con respecto a la vivienda ganancial, siendo que éste continúa en vigor debiendo ser corregido tal extremo.

De igual modo, se ha detectado una omisión involuntaria acerca del contenido de la sentencia, de modo que los gastos derivados de la propiedad Ibi, comunidad y similares así como la hipoteca se distribuirán por mitad entre las partes y los consumos se sufragan por la parte que se le adjudica la vivienda.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos.

Notifíquese a las partes, formando parte de la resolución'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Lorenzo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 9-01-2020 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial y cierto que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEGUNDO.- La sentencia de fecha 3 de julio de 2014, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 85/2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , aprobó el Convenio Regulador suscrito en fecha 1 de julio de 2014 por D. Lorenzo y Dña. Noemi .

La estipulación Quinta del Convenio Regulador, en materia de vivienda conyugal y atribución del uso, prevenía: 'I. En cuanto al domicilio familiar sito en AVENIDA001 ( rectius, AVENIDA000 ) núm. NUM000 NUM001 de la ciudad de DIRECCION000 , será el esposo el que disponga de su uso y disfrute haciéndose cargo de todos sus gastos.

II. En cuanto al ajuar y mobiliario familiar existente en el domicilio conyugal, igualmente se concede su uso y disfrute al esposo. Acuerdan las partes permitir que en la mañana del día 2 de julio Dña. Noemi pueda acceder a la propiedad para retirar sus efectos personales del domicilio conyugal arriba mencionado.

III. Los cónyuges se autorizan a vivir en distintos domicilios y renuncian a interferirse en la vida y actividades del otro.

IV. Ambos esposos pueden cambiar libremente de domicilio con el único requisito de comunicárselo mutuamente a fin de poder llevar a cambio el régimen de visitas estipulado en el pacto tercero'.

Y la estipulación Cuarta, en relación con la pensión alimenticia para el hijo, en su apartado II, exponía: 'Para el cálculo de la cuantía se ha tenido en cuenta que D. Lorenzo va a disponer de la atribución del uso en exclusiva de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 núm. NUM000 . NUM001 de la ciudad de DIRECCION000 , con lo que dispone de mayor capacidad económica para ayudar a su hijo. Para el caso de que, por cuestiones ajenas a la voluntad de D. Lorenzo , tuviese que abandonar la propiedad y cambiar su residencia a otra vivienda, se deberá minorar la cuantía de 1.000 euros pagada en concepto de alimentos a su hijo, por medio del correspondiente procedimiento de modificación de medidas'.



TERCERO.- En el suplico de la demanda y como petición principal, se incluía la siguiente: 'En atención a las circunstancias expuestas se declare la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 núm.

NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , a la Sra. Noemi , que residirá en la misma junto con el hijo del matrimonio D. Primitivo , asumiendo la Sra. Noemi los gastos derivados del uso (consumos, luz, agua y tasa de basuras) y siendo los gastos derivados de la propiedad (comunidad, hipoteca e IBI) asumidos por ambos propietarios por partes iguales'.

Evidentemente, la petición de reducción de la pensión alimenticia se articulaba de modo derivado o subordinado a la anterior, en cuanto habría de declararse solo en el supuesto de que efectivamente se atribuyere el uso de la vivienda que fue conyugal a la ahora demandante.

Las circunstancias que pretenden fundamentar la modificación solicitada, se exponen en la demanda, en los siguientes términos literales: 'A mediados del año 2014, se trasladaron desde Barcelona a la vivienda de la madre de mi representada, se medio hermana, Dña. Bibiana , junto con su novio D. Santiago , lo que en la práctica ha generado conflictos desde el punto de vista familiar, haciendo imposible la convivencia y poder compartir la vivienda, motivo por el cual la Sra. Noemi , finalmente, mi representada tuvo que abandonar dicha vivienda, trasladándose de modo provisional al piso de un amigo en el que actualmente reside, sito en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 '.

Debe reseñarse, a modo de antecedente fáctico aclaratorio, que la ahora demandante, el 14 de junio de 2013, abandonó voluntariamente el domicilio conyugal y se trasladó a la vivienda de su madre, sita en la CALLE001 núm. NUM004 , portal NUM005 , NUM006 de DIRECCION000 . Que, en junio de 2015, procedió a cambiar de domicilio, también voluntariamente, pasando a residir a la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 de DIRECCION000 , conviviendo con el propietario del mismo con el que mantenía una relación more uxorio y, en fin, que la demanda de modificación de medidas se presenta el 4 de octubre de 2017, época en que la actora sigue residiendo en el domicilio conviviendo con su pareja.

La sentencia de instancia, que ha obviado toda referencia al alegato de la actora (que, se insiste, es el único que sustenta su petición de modificación de la medida de atribución de vivienda), viene a atender el cambio solicitado por entender que el de la progenitora es el interés más necesitado de protección y que la cesión del uso del domicilio se habría hecho sin motivos suficientes ni claros. Se olvida que la elección y determinación del interés más necesitado de protección, en relación con el uso de la vivienda familiar, correspondió primero a la propia interesada (que ya en junio de 2013 decidió pasar a residir a la vivienda de su madre); se olvida también que aquella inicial medida unilateral de la esposa, se ratificó después, de común acuerdo, con ocasión de la firma conjunta del Convenio Regulador de julio de 2014 (aprobado por la sentencia de divorcio) en el que se atribuyó la vivienda familiar al esposo (la propia demandante reconoció en el juicio que aceptó aquella medida porque, en compensación, se le iba a dar una pensión alimenticia más alta) y, en fin, se olvida que no se trata de introducir una nueva valoración de las circunstancias que se tuvieron en consideración al tiempo de adoptar la medida, sino que, hallándonos ante un proceso de modificación de medidas, la valoración debe recaer sobre la existencia o no del cambio relevante de circunstancias.

Pues bien, el hecho de que la demandante hubiere debido salir del domicilio de su madre, en el año 2015, como consecuencia de la incorporación a la vivienda de su hermana y el novio (fundamento fáctico que se expone como supuestamente alterador), carece de todo valor y fundamento mudatorio. En primer lugar, por cuanto no se acredita que la imposibilidad de compartir la vivienda fuere la causa de la salida de aquel domicilio y es que, lo que es hecho constatado, es que Sra. Noemi abandonó aquel domicilio para pasar a convivir con su nueva pareja en el piso de la CALLE000 ; en segundo lugar, porque la estancia de su hermana (y el novio) en el piso de la CALLE001 fue meramente transitoria y la propia demandante reconoció en juicio que la pareja dejó aquel domicilio y no reside en el mismo. Y, en fin, en todo caso, por cuanto aquella situación de hecho se produjo en junio de 2015 y la actora pasó a residir en el piso de su pareja, sin que dedujere la demanda hasta octubre de 2017, lo que excluye cualquier alegato que pretenda asentarse en una posible necesidad. Y es que, la propia actora, en su declaración, excluye cualquier tipo de necesidad actual respecto a la ocupación de la vivienda, cuando afirma que no quiere depender de que ' mañana tenga cualquier problema y me vea en la calle'.

En definitiva, no se acredita la concurrencia de circunstancias que de modo cierto y relevante hayan alterado las que los propios cónyuges tomaron en consideración al tiempo de establecer la medida de atribución del domicilio familiar y ni siquiera que exista una necesidad actual que justifique la arbitraria variación pretendida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. María José Argiz Vilar, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , revocamos la misma, dejándola sin efecto y absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición, a la demandante de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.