Sentencia CIVIL Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1689/2021 de 07 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1689 (CL-1525) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3184/20

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 8/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3184/20, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigido por el Letrado Dª. Patricia Blasco Alventosa; y como parte apelada el demandante, Dª. Concepción, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Amorós Gálvis y dirigidos por el Letrado D. Luis Vicente Espinosa García, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3184/2020 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. Concepción contra la mercantil CAIXABANK, S.A., condenando a la referida parte demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones en relación a las escrituras que se relacionan:

..se declara la nulidad de la cláusula 4ª comisión de apertura teniéndola por no puesta, debiendo abonar la demandada las siguientes cantidades:

++escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/10/2006, protocolo 1783:

..100% comisión de apertura 960€

++escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/3/2008, protocolo 303:

..100% comisión de apertura 240€

..se declara la nulidad de la cláusula 5a de gastos hipotecarios teniéndola por no puesta y, en consecuencia la parte demandada abonará la cantidad de:

++escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/10/2006, protocolo 1783:

..50% gastos Notaría 219,18€

..100% gastos Registro de la Propiedad 110€

..50% gastos gestoría 118,50€

++escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/3/2008, protocolo 302:

..50% gastos Notaría 298,34€

..100% gastos Registro de la Propiedad 137,88€

..50% gastos gestoría 118,50€

++escritura de préstamo hipotecario de fecha 4/3/2008, protocolo 303:

..50% gastos Notaría 241,93€

..100% gastos Registro de la Propiedad 80,37€

.. 50% gastos gestoría 118,50€

..se mantiene la vigencia del resto de los contratos en todo lo no afectado por la presente resolución.

..procede la condena en costas a la parte demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2021 donde fue formado el Rollo número 1689/CL- 1525/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusivas, entre otras, la que impone la comisión de apertura contenida en las escrituras de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes de fecha 24 de octubre de 2006 y de 4 de marzo de 2008, condenando a la entidad al reintegro de lo abonado en tal concepto, así como a las costas procesales.

Crítico con el pronunciamiento formulado sobre comisión de apertura, incluida la condena a la restitución (y de estimarse, sobre las costas), presenta recurso de apelación la entidad demandada, instando no obstante, en primer lugar, la suspensión ante el planteamiento de cuestión prejudicial por el TS por Auto de 10 de septiembre de 2021.

SEGUNDO.-En efecto, solicita el recurrente la suspensión de la tramitación del presente procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021.

Pero el Tribunal ha de denegar dicha pretensión por dos razones, a saber, en primer lugar, porque reside en el tribunal sentenciador la facultad de suspender la tramitación del procedimiento si considera que la cuestión prejudicial elevada por otro tribunal puede ser determinante de la resolución de su litigio. Así pues, solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. La STJUE 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C 72/14 y C 197/14 declaró: ' El artículo 267 TFUE , párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como es el caso del órgano jurisdiccional remitente, no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial'.

Y en segundo lugar, porque sobre la misma cuestión objeto de la cuestión prejudicial elevada ahora por la Sala Primera ya se pronunció el Tribunal de Justicia en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) lo que significa que ya existe un criterio interpretativo sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura al que estamos sometidos los tribunales nacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por ello que entendemos que no procede acordar la suspensión solicitada, quedando por tanto abierta la puerta a la resolución de fondo sobre la cuestión planteada por el recurrente.

TERCERO.-Dice el recurrente en relación que la comisión de apertura no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva.

Afirma al respecto que la razón de la declaración de abusividad de la cláusula consiste en que no se ha informado al consumidor sobre los servicios y gastos a realizar con cargo a esa comisión y considera que dicho pronunciamiento no tiene amparo en la fundamentación y fallo de la STJUE de 16 de julio que hace depender la declaración de abusividad con que la misma no responda a servicios efectivamente prestados. Y siendo que los servicios que justifican la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo, difícilmente puede negarse la realidad de los servicios que se remuneran.

Que la citada STJUE establece qué elementos permiten confirmar la validez y proporcionalidad de la comisión de apertura, cumpliéndose en el caso todo ellos.

Que el TS ya ha efectuado el análisis relativo a si la comisión de apertura es o no un elemento esencial del contrato en Sentencia 44/2019 de 23 de enero, habiendo concluido que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, de modo que tanto el interés remuneratorio, como la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, por ser las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

Consecuencia de lo expuesto es que no es preciso que la entidad bancaria justifique la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que le supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo.

En conclusión, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, no puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido).

Que la entidad ha prestado los servicios que justifican la comisión.

A tal efecto, CaixaBank realiza un minucioso análisis del riesgo y, para ello ha de (1) identificar a los solicitantes (NIF/NIE de los solicitantes); (2) evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...); e (3) identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que se constituiría la hipoteca).

Con la precitada información, CaixaBank examina la/s modalidad/es de financiación a ofrecer, pues las condiciones del préstamo dependen de muchos factores (mayor o menor capital en atención al valor de las garantías y capacidad económica de los solicitantes, mayor o menor duración en atención a su edad y circunstancias).

Que en el análisis el supuesto de Autos se constata la concurrencia de los elementos fácticos que determinan la validez de la cláusula, conforme a la normativa y a la doctrina sentada por el TJUE; (1) que el cliente haya solicitado el servicio; (2) que haya conocido y aceptado la comisión (transparencia) como se desprende del tenor de la cláusula incorporada a la escritura y (3) que la Entidad preste el servicio.

Todo lo anterior determina la validez de la cláusula de comisión de apertura.

En conclusión, en consonancia con lo expuesto anteriormente, en el presente supuesto se cumplen los requisitos sentados en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por cuanto:

1) De conformidad con lo establecido en la STS 44/2019 de 23 de enero la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia, pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia.

Consecuencia de lo expuesto, es que no es preciso que la entidad bancaria justifique la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que le supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo.

La fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Es evidente que el precio de la comisión constituye un elemento esencial de dicha cláusula y, por tanto, no está sujeto a control de contenido. De este modo, no puede valorarse su carácter abusivo, conforme al art. 82 del TRLGDCU.

2) La comisión de apertura representa la remuneración a la entidad por el servicio de análisis de la operación financiera solicitada por los clientes, para la posterior concesión del préstamo hipotecario. El coste de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo, sino que se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él.

Que son numerosas las normas y directivas que aluden a los costes del préstamo, entre las que cabe destacar la ley 2/2009, Orden EHA/2899/2011 y Circular 5/2012 de 27 de junio, del BdE, habiéndose cumplido con ellas pues el servicio fue solicitado por el cliente, mediante la suscripción de la solicitud de préstamo y CaixaBank prestó el Servicio efectuando el oportuno análisis de solvencia y evaluación de riesgos.

Y en cuanto al criterio de la transparencia, que debe entenderse en el sentido que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula le supondría en la vida de su préstamo, también se cumplió porque la cláusula litigiosa está redactada de forma tan clara que resulta imposible no entender su contenido.

Pues bien, nuestra posición al respecto es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

CUARTO.-Cuestiona finalmente la recurrente la imposición de costas.

Alega que la Sentencia de Instancia va en contra de lo ya establecido precisamente en la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Nº 49/2019 de 23 de enero, resolución que consideró que no se deben imponer las costas de la primera instancia causada en el proceso que revisó, a pesar de mantener la nulidad de la cláusula de gastos que ya se había declarado en la instancia.

Que por el mero hecho de no condenar al resarcimiento por la totalidad de cantidades reclamadas en instancia, el Tribunal Supremo resolvió que la estimación de la demanda era parcial (no sustancial o total) y que no procedía condena en costas. Si la hubiera entendido sustancial o total, lo habría declarado así y también condenado al pago de las costas de primera instancia, pero no lo hizo.

Que un pormenorizado análisis de la reciente jurisprudencia de la materia que la acción de restitución no es una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino una acción independiente con diferente causa de pedir y que impide concluir que nos encontremos ante una estimación sustancial de la demanda. Así razona el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno Nº 44/2019 de 23 de enero en su Fundamento de Derecho Séptimo.

Entendemos que la declaración de validez de la comisión de apertura y la desestimación de la solicitud de reclamación de cantidad equivale, necesariamente, a que se produzca una estimación parcial (que únicamente abarca la declaración de nulidad de la cláusula de gastos), lo cual ya de por sí supone que cada parte deba abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ex artículo 394.2 de la LEC.

Que en materia de distribución de costas, en procedimientos con dos acciones acumuladas, la estimación íntegra o parcial de la acción de restitución no determina la condena en costas; premisa sobre la que parte el TJUE: así viene condicionada por los términos en los que se formula la cuestión prejudicial. Algo que no puede obviarse por cuanto 93. 'el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo'.

Que cabría, por tanto, una interpretación del 394.2 de la LEC respetuoso con la STJUE de 16/07/2020 y acorde con el principio de efectividad ampliando el ámbito de la estimación sustancial de la demanda, atendidos los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico como el de seguridad jurídica o defensa, que impiden una interpretación de la STJUE de 16/07/2020 que imponga una condena en costas automática a las entidades de crédito cuando se acoja parte (y sólo parte) de la pretensión restitutoria si está es insignificante en relación a la pretensión principal de la demanda.

Posición del Tribunal.

A pesar de los argumentos expuesto entendemos que no podemos desconocer el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.

Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2 LEC.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Caixabank S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez, contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-