Sentencia Civil Nº 80/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Rec 28/2004 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN CUARTA. CIVIL.

SANTA CRUZ DE TENERIFE.

S E N T E N C I A N.º 80/04

Rollo n.º 28/04

Autos n.º 284/02

Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos n.º 284/2002, seguidos por los trámites del juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad CANARY GUIDE, S.A., representada en primera instancia por la Procuradora Doña Mercedes Aranaz de la Cuesta y dirigida por el Letrado Don Eduardo Ferrer Muñoz, contra la entidad mercantil INTERNETÍSMO, S.L., representada por el Procurador Don Javier Fernández Domínguez y dirigido por el Letrado Don José Varela Villegas, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don Juan Antonio González Martín dictó sentencia el veintinueve de septiembre de dos mil tres cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que desestimando la demanda formulada por la entidad mercantil denominada "CANARY GUIDE, S.A." contra la también entidad mercantil denominada "INTERNETÍSMO, S.L.", debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, por lo que procede absolver a la expresada demandada de todas las peticiones formuladas contra ella en esta causa, declarando asimismo la obligación del demandante de satisfacer todas las costas causadas en el presente procedimiento».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veintitrés de Enero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de Marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia en razón de número y orden de señalamientos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que fue desestimada por la sentencia recurrida contiene, como bien sistematiza y explica dicha resolución en su fundamento primero, dos pretensiones de carácter principal, de las que se derivan las demás accesorias, de contenido indemnizatorio o en todo caso derivado de aquellos pronunciamientos.

La primera de las pretensiones lo es de que se declare que la entidad demandada ha vulnerado el derecho sui generis relativo a la propiedad intelectual de la actora como fabricante de una base de datos denominada Canary Guide.com, a la que se accede a través de un portal de Internet de la demandante, siendo la segunda pretensión principal la consistente en que se declare que Internetísimo S.L. ha llevado a cabo una actuación que constituye competencia desleal, con base a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el escrito de recuso es referente a la que viene tratada en la sentencia en último lugar, en su fundamento sexto, sobre la conexión o dependencia de las dos acciones mencionadas entre sí.

Así, el juzgador de instancia, respecto de la petición de que se declare que la conducta de la entidad demandada integra un supuesto de competencia desleal, con las consecuencias inherentes, entiende que "la apoyatura de la misma tiene como requisito sine qua non la estimación de la primera causa de pedir, es decir, la existencia o no de la violación del derecho sui generis por la demandada, ya que así se infiere de la petición contenida en la demanda, que fundamenta la existencia de la competencia desleal en la certeza o existencia, valga la redundancia, del trasvase de datos de una a otra base. Consecuencia de lo expuesto es que, de no estimarse la petición de declarar que se ha violado el derecho sui generis que a la demandante corresponde como fabricante de su base de datos, ha de decaer esta segunda pretensión, y por extensión las consideradas en el repetido fundamento jurídico primero como cuestiones inherentes y/o accesorias a la estimación de las primeras".

Frente a estas declaraciones la parte apelante entiende que no se da dicha conexidad o dependencia entre las acciones principales que ejercita, sino que "estamos ante el ejercicio de dos acciones distintas, naturalmente compatibles entre sí y nacidas de unos mismos hechos, pero amparadas por dos normas legales distintas, lo que podía dar lugar a ser el ejercicio separado, y, al menos conceptualmente, a la estimación de una y la desestimación de la otra, pues, como decimos, los presupuestos legales en que se fundan son distintos".

Los hechos expuestos en la demanda y en los que efectivamente se basan todas las pretensiones de la actora son básicamente los siguientes: que la demandante ha confeccionado la citada base de datos, que incluye mapas, con información referente a las islas Canarias; que tres personas, en su día empleados suyos y dejaron la empresa bien por despido bien voluntariamente, son precisamente los socios que integran la empresa demandada; que la citada demandada tiene en Internet un portal denominado Canariasfacil.com, con el mismo objetivo que el de la actora, y que muchos de los datos de su base son iguales a los que integran la página de la demandante. Mantiene la entidad demandante que ello es así porque la demandada ha procedido a trasvasar a su programa los datos previamente obtenidos por la actora para la confección de su propia base de datos.

Sobre esta base fáctica pretende la entidad demandante que la demandada ha vulnerado el derecho que se reconoce en el art. 12 de la Ley de Propiedad Intelectual, sobre bases de datos o colecciones que pueden reputarse creación intelectual por la específica selección o disposición de tales datos; partiendo de la naturaleza pública de ese tipo de datos o información, la L.P.I. protege el derecho del fabricante de una base o colección, facultándole para prohibir su obtención, verificación o presentación, siempre y cuando para crear tal base haya hecho una inversión "sustancial", cuantitativa o cualitativamente (arts. 133).

El volcado o copia de los datos de su base que la entidad actora imputa a la demandada vulneraría ese derecho, siendo esta la primera de las declaraciones que se piden en la demanda.

Pero además, de acuerdo con la redacción del apartado segundo de los Fundamentos "jurídico materiales", ese mismo trasvase de datos de una base a otra "implica un acto de competencia desleal, a los efectos de los arts. 1º, 5º y 11.2º de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal". Y ello porque, se sigue diciendo, las dos empresas litigantes actúan en el mercado con un fin concurrencial, como exigen los arts. 1º y 2º de la L.C.D., alegándose que "para que exista una imitación que implique un comportamiento desleal no será necesario que haya una reproducción exacta de la creación ajena, sino que también existiría cuando se introduzcan variaciones inapreciables o cuando estas variaciones se refieran a elementos accidentales o accesorios", y siendo en todo caso preciso, de conformidad con lo previsto en el Art. 11º de la citada L.C.D., que "el acto de imitación resulte idóneo para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación o comporte aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno", requisitos que, según se concluye, "no son cumulativos". Debe estarse pues a lo dispuesto en el citado art. 11 de la L.C.D. como fundamento jurídico para entender que la conducta empresarial de la demandada integra un supuesto de competencia desleal, por "imitación" de los datos, que se habría producido mediante su "volcado" o "trasvase" de una base a otra, y específicamente, dada la relación, en el cuerpo de la demanda, de los avatares por los que pasaron los actuales socios y fundadores de la empresa demandada, y la referencia explícita que en el portal de Internet www.internetisimo.com se hace, bajo la rúbrica "Quienes somos" a las relaciones anteriores de todos los socios con la entidad actora y experiencia adquirida con ocasión de las mismas, nos hallaríamos ante un caso de "imitación" que tiene como resultado, lesivo para la demandante, el "aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo" de la misma.

La Sala estima que es correcta la interpretación de las pretensiones de la entidad demandante que se hace en la sentencia recurrida, en cuanto, en todo caso, tanto para apreciar la vulneración de su derecho sui generis de propiedad intelectual como para considerar la conducta de la demandada constitutiva de competencia desleal, de acuerdo con el contenido del escrito de demanda, habría que partir de una misma conducta consistente en el trasvase de datos, del copiado o volcado de los recabados, seleccionados y/o dispuestos por la entidad demandante.

Lo dicho resulta evidente en el caso de la acción ejercitada al amparo de lo previsto en la Ley de Propiedad Intelectual, pues su art. 133, como queda dicho, solo otorga protección legal al titular de una base o colección de datos cuando la haya "creado", y además esto le haya supuesto un determinado esfuerzo o inversión. El citado art. 133 de la L.P.I. no protege el derecho a la titularidad de los datos en sí mismos, ya que suelen ser públicos, sino de la forma en que se ha confeccionado la base o colección, dando lugar a una creación original en cuanto al modo de seleccionar o disponer tales datos, y siempre que en ello se haya invertido, de forma sustancial, dinero o esfuerzo y trabajo que justifiquen tal protección legal.

En esta línea, cuando en los fundamentos de derecho de la demanda se hace referencia a la conducta que integraría la de competencia desleal, se dice textualmente que "el trasvase de datos de una a otra base implica un acto de competencia desleal". Esto es importante porque, a la vista del resultado del informe pericial elaborado a instancias de la parte actora, también se podía haber mantenido que las dos empresas litigantes han utilizado datos provenientes de una misma base, pública o de un tercero, lo que podría suponer que la demandada, que se creó y empezó a actuar en el mercado más tarde que la actora, hubiera llevado a cabo un acto de imitación al recurrir a la misma fuente utilizada por aquella, lo que en su caso, y de darse alguno de los supuestos excepcionales establecidos en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal, podría suponer que, aún desestimándose la pretensión relativa a la vulneración del derecho de propiedad intelectual, pudiera prosperar la referente a las normas de la buen fe que deben regir en el mercado competencial.

TERCERO.- El citado art. 11 de la L.C.D. establece el principio general de la libertad de imitación, salvo que concurran determinadas circunstancias específicas. Al margen de los casos en que exista un derecho de exclusividad, las prácticas imitativas solo se reputan ilícitas en supuestos de imitación confusoria, imitación que implique un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, imitación que supongan un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, y la llamada imitación predatoria u obstaculizatoria.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y estando al resultado de la prueba practicada en las actuaciones, que de acuerdo con el recurso habría sido valorada incorrectamente por el juzgador de instancia, la pericial aportada por la demandante, (única que se pronuncia sobre datos de interés para la resolución de la litis, y que ha sido confeccionada sobre la base de las actas notariales también realizadas a instancias de la actora), tenemos que dicho informe, como recoge la sentencia recurrida en su fundamento cuarto, concluye lo siguiente: que "necesariamente el origen de los datos que se muestran en las consultas de ambos portales (...) ha de ser el mismo". Pero no puede afirmar el perito cual sea ese origen común, indicando que "bien ambos han utilizado la misma base de datos física, accediendo a los mismos fichero o copias de los mismos, o bien utilizan bases de datos resultantes del procesamiento de una misma base de datos inicial". Partiendo de las similitudes o identidades que se aprecian en ambas bases de datos, de acuerdo con el contenido de las actas notariales, se puede pues afirmar como hace el perito, que "ambos portales utilizan los mismo datos originales, los cuales provienen, de una u otra forma, de la misma base de datos". Es decir, que siendo la empresa demandada de posterior creación y funcionamiento en el mercado que la actora, resulta que dicha demandada ha copiado los datos de su base, no ha realizado una actividad creativa original, pero, según concluye el juez de instancia, ello puede significar tanto que haya recurrido a la base de datos de la demandante, llevando a cabo el volcado que se le imputa, o que haya acudido a una tercera fuente, normalmente pública, que sea la misma de la que se ha nutrido la demandante.

Ante estas dos posibilidades en cuanto al origen de los datos de la base de la demandada, el juez a quo pondera también el hecho de que, según se desprende del resto de la prueba, es "práctica habitual para la confección, no ya de la base de datos, sino para la introducción de datos en portales de análoga función, la captación de datos a través de recopilar la información de las empresas, establecimientos, direcciones, anotaciones visuales, guías públicas en soporte papel, guías de direcciones, sugerencias de clientes propios o también, a través de portales o buscadores de naturaleza análoga o similar, haciendo tareas de copiado y pegado, al tratarse de datos de carácter público".

En tales circunstancias se sigue diciendo en la sentencia, que no puede concluirse que la actividad de la demandada haya consistido precisamente en el copiado o volcado masivo de los datos de la base de la actora a la propia, pues las identidades apreciadas entre una y otra no pasan de ser indicios que no pueden valorarse como base de una certeza plena.

Frente a tales razonamientos se alza la recurrente alegando que la "habitualidad" del sistema de copiado y pegado no puede legitimar una actividad de plagio como la que imputa a la demandada, siendo lo trascendente la entidad de dicho "copiado". Insiste, como vemos, en imputar a la demandada el copiado o volcado de datos a su base de los que conforman la de la actora. A ello que añade, como ya se exponía en la demanda, que la mayor gravedad de la conducta de plagio por parte de la demandada se da en relación en el material y datos de cartografía de que dispone la base de datos propia, respecto a la cual sí se da ese elemento de originalidad, de inversión y esfuerzo especial, que exige el art. 133 de la L.P.I.

Pero lo cierto es que los argumentos del recurso no logran desvirtuar las conclusiones de la sentencia apelada, en la que no es estima debidamente acreditado el hecho aducido por la demandante, del que se derivaría la citada inversión sustancial en la confección de los datos cartográficos, de que dicha empresa haya contratado la elaboración de la cartografía de Canarias (que sería la "copiada" por la demandada) a la entidad Netmaps Geografía Cartografía. En los términos en que se ha planteado la litis este tema deviene sustancial, toda vez que la competencia desleal también se basaría en el copiado de unos datos sobre los que la demandante ostentaría un derecho sui generis por razón precisamente de la inversión realizada por ella para su obtención en incorporación en su propia base.

Y lo cierto es que, mientras hay prueba bastante para concluir que existió un contrato de esa naturaleza para la confección de cartografía de Baleares y la Costa del Sol, en el caso de Canarias se alega por la entidad actora que, si bien "no ha podido aportarse el contrato celebrado en su día" entre ella y la empresa citada, porque "dicho contrato contiene una cláusula en virtud de la cual las partes de comprometen a no revelar su contenido", la existencia del mismo habría quedado acreditada mediante la declaración testifical del representante de Net Maps Geografía Cartografía S.A., resultando además que "la inversión para realizar la cartografía de Canarias habría de ser muy similar a la correspondiente a las Islas Baleares, cuyo contrato fue aportado con la demanda (...) suponiendo un costo de 8.500.000 pesetas".

De nuevo nos movemos en el terreno de las presunciones: si se encomendó a una empresa especializada la confección de otra cartografía, y este trabajo tuvo un determinado coste, hay que creer que lo mismo, y por importe similar, se hizo en el caso de la cartografía cuestionada, la de las Islas Canarias. Y dicha presunción resulta insuficiente para basar en ella una resolución como la que pretende la actora, partiendo del hecho de que, de ser cierto lo que se quiere concluir, podría haberse probado de forma directa e inequívoca, mediante la aportación del correspondiente contrato, como se hizo en el caso de las otras cartografías, no alcanzándose a entender esa cláusula de "secreto" que afectaría solo y precisamente al contrato que interesa a los efectos de ese pleito.

No se trata, como se dice en el escrito de recurso, de que la falta de prueba de la concreta inversión sea un asunto accesorio para la resolución de la litis y que en todo caso pueda aplazarse en ejecución de sentencia. El art. 219 L.E.C. establece el principio de la imposibilidad de solicitar mediante la demanda una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad de dinero o productos de cualquier clase, sino que "deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que consista en una mera operación matemática". Fuera de tales casos, "no podrá el demandante ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación".

Y por otra parte, en el presente caso es sustancial acreditar no ya el montante de la pretendida inversión, sin la propia existencia y realidad de la misma, porque constituye uno de los requisitos a los que la L.P.I. en su citado art. 133 para que el derecho sui generis cuya protección pretende la demandante sea merecedor y susceptible de la misma.

QUINTO.- Por todo lo dicho el presente recurso no puede prosperar, sin perjuicio de lo cual, y estando a lo previsto en el art. 394 L.E.C., esta Sala precia que se dan en el caso de autos especiales circunstancias derivadas de la complejidad de la materia, con las consiguientes dudas de hechos, por lo que no debe hacerse condena en las costas de la instancia a la demandante.

Esta declaración no implica incongruencia, ya que en el recurso de pide la revocación de la sentencia y la estimación plena de la demanda, que entre sus pretensiones contiene la de la condena en costas a la demandada. Supone también la estimación en parte del recurso, por lo que tampoco procede hacer declaración sobre las costas generadas en esta alzada. (art. 398 L.E.C.)

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Canary Guide S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 284/02, revocamos el pronunciamiento de dicha resolución relativo a las costas de la instancia, declarando que cada una de las partes litigantes deberá hacer frente a las propias y a las comunes, en su caso, por mitad.

En todo lo demás se confirme la resolución recurrida, sin que proceda hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.