Sentencia Civil Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 26/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0254619
Recurso de Apelación 26/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1628/2015
APELANTE/APELADO: TORIMBIA, SA
PROCURADORA Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO
APELADO/APELANTE: C.P. GARAGE PLAZA000 DE MADRID
PROCURADOR D. DOMINGO LAGO PATO
APELANTE/APELADO: ATALAYA PRISMA S.L
PROCURADORA Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1628/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de TORIMBIA, SA,
representada por la Procuradora Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO, ATALAYA PRISMA S.L representada por
la Procuradora Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ como partes apelantes/apeladas; contra COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS GARAGE PLAZA000 DE MADRID , representada por el Procurador D. DOMINGO
LAGO PATO como parte apelada/apelante; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/06/2017 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/06/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lago Pato, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE MADRID contra TORIMBIA, S.L. e INMOLEVANTE, S.A., actualmente TORIMBIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Ridao, y ATALAYA PRISMA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Aroca Flórez, debo DECLARAR y DECLARO la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso que obligue a la Comunidad de Propietarios demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso de la tubería de gas, tendido eléctrico y tuberías de desagüe, que se indican en el informe pericial emitido por Dº Abilio , que se adjunta a la demanda como documento nº 21 y realizadas con posterioridad a la construcción del edificio y garaje de PLAZA000 nº NUM000 de Madrid realizadas dentro del perímetro propiedad de dicha Comunidad de propietarios y por ello se condene a las sociedades demandadas: - A que procedan a la demolición o desmantelamiento de la instalación de gas efectuada y se eliminen o retiren las conducciones de gas que discurren y se encuentran dentro del perímetro propiedad de la Comunidad de Propietarios del garaje del edificio sito en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Madrid dejando libre y expedito el garaje en su perímetro tanto en suelo como en el vuelo, eliminando todos los elementos de apoyo instalados.

- A que sustituyan o eliminen las bajantes/conducciones en el garaje realizadas con posterioridad a la construcción del mismo establecidas a la altura de la escalera NUM001 del edificio nº NUM000 en concreto atinentes a las plazas que se indica en el informe pericial plazas de garaje nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de la primera planta.

- A la eliminación del nuevo cableado eléctrico y sus accesorios realizado con posterioridad a la construcción del edificio y garaje y que se encuentra en el perímetro propiedad de la Comunidad de Propietarios y que afecta a las plazas de garaje nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM001 determinadas en el referido informe pericial.

En todos los casos, restaurando y restableciendo los elementos comunes dejándolos en el estado anterior en el plazo de tres meses desde la firmeza de la presente resolución; y para el caso en que no cumplan todo lo anteriormente expuesto, en el plazo otorgado, podrá llevarlo a cabo la demandante a su costa; declarando la propiedad del título dominical de la actora, frente a la utilización por las empresas demandadas.

Se absuelve a las demandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas.'.

Con fecha 26 de junio de 2017 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por el procurador DOMINGO LAGO PATO en nombre y representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS GARAJE PLAZA000 NUM000 , de aclarar el fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 09/06/17, en el sentido que donde dice en el fallo '...y para el caso en que no cumplan todo lo anteriormente expuesto, en el plazo otorgado, podrá llevarlo a cabo la demandante a su costa', debe decir '... '... y para el caso en que no cumplan todo lo anteriormente expuesto, en el plazo otorgado, podrá llevarlo a cabo la demandante a costa o por cuenta de los demandados'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de TORIMBIA S.A y por la representación procesal de ATALAYA PRISMA S.L., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los recursos a las partes contrarias que formularon oposición a los mismos, y por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAGE PLAZA000 DE MADRID se formuló oposición a los recursos e impugnó la resolución recurrida, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda.- La Comunidad de Propietarios del Garaje del Edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Madrid (en adelante, ' Comunidad'), se integra por 133 plazas de garaje (en lo sucesivo, ' Garaje').

La mercantil demandada Torimbia, S.L. fue la promotora del conjunto residencial (en avante, ' Conjunto residencial' o ' Comunidad General' o ' Mancomunidad') compuesto por cuatro edificios y tres garajes, reservándose los locales y viviendas de la escalera nº NUM001 del Edificio nº NUM000 (en lo siguiente, ' Escalera'), transmitiéndolos posteriormente a la sociedad vinculada Inmolevante, S.A. y dedicando la Escalera a hotel o apartotel. Torimbia e Inmolevante han clausurado una de las salidas de emergencia del Garaje, han instalado un nuevo cableado eléctrico, conducciones de gas, conducciones de agua y han modificado la instalación contra incendios. Torimbia e Inmolevante han vendido la Escalera a Atalaya Prisma, S.L. (' Atalaya Prisma'). Inmolevante absorbió a Torimbia, S.L., pasando la absorbente a denominarse 'Torimbia, S.A.' (' Torimbia').

2. La Comunidad sustenta su pretensión en una acción reivindicatoria y en una acción negatoria de servidumbre; para terminar con suplico de las siguientes peticiones: (1º) declaración de inexistencia de servidumbre de paso de gas, electricidad y desagüe; (2º) que Torimbia y Atalaya Prisma desmantelen las conducciones de gas y 'sustituyan o eliminen' las conducciones de agua que afectan a las plazas NUM002 , NUM003 y NUM004 ; (3º) declaración del derecho de la Comunidad a la salida de emergencia a través del garaje nº NUM010 (' Salida de Emergencia' y 'Garaje NUM010 '), condenando a Torimbia y Atalaya Prisma a que la dejen expedita; (4º) restableciendo los elementos comunes a su estado anterior y 'declarando la propiedad del título dominical [sic] frente a su utilización'; (5º) con condena a ejecución sustitutoria en caso de incumplimiento; (6º) así como las costas.

3. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, condenando a todo lo solicitado excepto por la salida de emergencia y las costas. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) la Comunidad prueba la propiedad y las demandadas no prueban la servidumbre; (b) presunción de libertad de los fundos; (¬c) la Comunidad pretende una acción confesoria y declarativa de servidumbre voluntaria de paso, en cuanto a la Salida de Emergencia, que por ser discontinua, solo puede adquirirse en virtud de título; (d) legitimación activa de la Comunidad por estar debidamente constituida ( doc. nº 9 de la contestación de Torimbia y más doc. nº 25 de la Comunidad) y por solicitar la retirada de conducciones dentro de su perímetro; (¬e) falta de legitimación activa de la Comunidad respecto a la salida de emergencia por no ostentar la propiedad de la misma; (f) legitimación pasiva de Torimbia y Atalaya Prisma a la fecha de la demanda, que además tienen propiedades en el Conjunto Residencial; (g) legitimación pasiva no de la Mancomunidad sino de quien ejecutó los actos combatidos o de los beneficiarios; (h) el informe del Sr. Abilio ('Informe Abilio ') y el del Sr. Ildefonso ('Informe Ildefonso ') demuestran la modificación del Garaje; por mucho que se ajusten a normativa según los informes del Sr. Leoncio ('Informe Leoncio ') y del Sr. Miguel ('Informe Miguel '); y (i) prosperabilidad de una acción declarativa de dominio de quien lo prueba ante la perturbación.

4. C) Apelación de Atalaya Prisma. - La codemandada sostiene en su recurso los siguientes motivos: (1º) Falta de legitimación activa de la Comunidad. (2º) Falta de legitimación pasiva de las demandadas. (3º) Constitución de servidumbre por signo aparente.

5. D) Apelación de Torimbia. - La codemandada recurre por los siguientes motivos: (1º) Falta de legitimación activa de la Comunidad. (2º) Falta de legitimación pasiva de Torimbia. (3º) Error en la valoración de la prueba. (4º) Existencia de una servidumbre aparente del artículo 541 del Código Civil: incongruencia omisiva y error en la calificación de la servidumbre. (5º) Error al resolver sobre la acción ejercitada: incongruencia extra petitum.

6. E) Impugnación de la Comunidad. - La Comunidad impugna la Sentencia recurrida en cuanto a la inexistencia de un derecho de salida de emergencia por el Garaje NUM010 , alegando los siguientes motivos: (1º) legitimación activa de la Comunidad para reclamar un elemento común del Conjunto Residencial o por interés legítimo. (2º) Error en la valoración de la prueba en cuanto al carácter común de la Salida de Emergencia, no siendo un elemento privativo del Garaje NUM010 . (3º) Torimbia es propietaria de una lavandería y de algunas de las plazas del Garaje NUM010 donde se encuentra la Salida de Emergencia y también de Atalaya Prisma porque, pese a la apertura reciente de la Salida de Emergencia, no la ha dejado en condiciones adecuadas. Ambas codemandadas se opusieron a la impugnación.

II Legitimación activa de la Comunidad 7. AtalayaPrisma sostiene que los elementos -paredes y techo- sobre los que se han instalado las conducciones son elementos comunes de la Mancomunidad del conjunto residencial de la CALLE000 nº NUM011 , NUM012 y NUM013 . Entiende que la Comunidad es propiamente una subcomunidad para gastos comunes, sin linderos ni segregación de elementos respecto del Conjunto Residencial; aunque la Comunidad no lo reconozca. Y si la Comunidad no tiene el dominio, debe fracasar la acción negatoria de servidumbre y la declarativa.

8. Torimbia defiende que la Comunidad es una subcomunidad del Garaje que no acredita el dominio sobre los elementos cuya supresión pretende o sobre los elementos en que se apoyan. Sostiene que el techo de los sótanos donde se ubican los Garajes es elemento común de una mancomunidad de garajes (desde ahora, ' Mancomunidad de Garajes') o del Conjunto Residencial, según distintos pasajes del recurso.

No sería aplicable la doctrina de la actuación en beneficio de la comunidad (aquí, Mancomunidad) por ser las pretensiones de la Comunidad perjudiciales para el Conjunto Residencial y, además, entiende que esta doctrina no es trasladable a mancomunidades. Las codemandadas suscitan la problemática de la ejecución de la Sentencia recurrida en sus propios términos.

9. De las actuaciones se desprende que el conjunto residencial constituía en su origen (1989) un complejo inmobiliario privado que no se constituyó en una sola comunidad de propietarios ( art. 24.2 a] LPH a contrario; v. doc. nº 2 de la demanda); sino en una 'mancomunidad' o 'Comunidad General' o 'agrupación de comunidades de propietarios' ( art. 24.2 b] LPH), dividida por Edificios o comunidades particulares (f.

148 vuelto), dándose por constituida la comunidad de propietarios del edificio NUM000 (' Comunidad de Propietarios 1') comprensiva del Garaje (tres plantas de sótano) así como de siete plantas (f. 25 vuelto y 26).

10. La constitución de la Comunidad del Garaje se habría producido el 25/7/2002 ( doc. nº 8 de la contestación de Torimbia). Sin embargo, observamos que tal documento no reúne los requisitos mínimos de un título constitutivo ( art. 5 LPH) y un pleito antecedente en que no se hubiere negado la legitimación no es un título de constitución de propiedades horizontales. De la certificación registral ( doc. nº 25 de la demanda) tampoco podemos alcanzar una convicción suficiente de la existencia de una comunidad formalmente constituida porque las diligencias de expedición de libros de actas no contienen los 'datos de identificación de la comunidad -incluyendo, en su caso, los datos registrales-' ( art. 415-5ª Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario).

11. Partimos de que no se demuestra en autos la descripción de la Comunidad demandante o de la Mancomunidad de garajes; luego se desconoce con qué elementos se integran las comunidades o incluso su compatibilidad, supuesto que la constitución haya sido regular. Sí se describe adecuadamente la Mancomunidad general y, visto el título constitutivo de la Mancomunidad, los techos de los Garajes no son elemento mancomún. El techo del Garaje NUM000 nunca fue mancomún del Conjunto Residencial sino de la Comunidad de Propietarios NUM000 . Solo eran mancomunes otros elementos en la división horizontal por edificios del Conjunto Residencial y, además, las conducciones (v. folio 28 vuelto; lo que es propio de 'conducciones y canalizaciones' [ art. 396 I CC]), sin contemplarse la conducción de gas.

12. No obstante lo anterior, del diligenciado de un libro de actas (nota marginal de 15/10/2008) y de la conducción de un pleito antecedente entre las partes; podemos afirmar, al menos, la existencia de una propiedad horizontal de hecho ( art. 2 b] LPH; v. SAP Madrid 11ª 338/2018, 26.9).

13. En este sentido, interpretamos que, respecto a las conducciones de agua para la Escalera, la Comunidad demandante actúa implícitamente en beneficio de la Mancomunidad (o, en su caso, de la Mancomunidad de Garajes). 'No se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad' ( SSTS 1ª 594/2014, 30.10 y 321/2016, 18.5; también sobre la actuación implícita, 243/1994, 18.3). 'Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad [...], viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor' ( STS 1ª 371/1992, 8.4 y juris. cit.). A este respecto, respecto a las conducciones de agua de uso exclusivo, no cabe duda razonable de que la pretensión no perjudica a las mancomunidades y solo a la Escalera; como tampoco, en principio, perjudica a nadie la apertura de una salida de emergencia conforme a proyecto y requerimientos administrativos.

14. Carece de lógica la tesis de Torimbia de que la Comunidad debe acreditar la titularidad de los elementos cuya supresión pretende pues, precisamente, las son elementos extraños a su dominio. Tampoco debe demostrar la titularidad de los elementos en que se apoyan las conducciones, si es aplicable la doctrina de la actuación del comunero en defensa de la comunidad, sea esta la Mancomunidad o la Mancomunidad de Garajes.

15. Pero no se demuestra que la Comunidad actúe en beneficio de la Mancomunidad (o, en su caso, de la Mancomunidad de Garajes) respecto de la supresión de las conducciones de uso mancomunitario pues, en principio, es una pretensión que perjudica a la Mancomunidad y en interés exclusivo de la Comunidad demandante.

16. Finalmente, en cuanto a la Salida de Emergencia, la Comunidad (como comunera) está activamente legitimada para la defensa de elementos comunes, se consideren de la Mancomunidad de garajes o, según lo sostenido en la apelación de la Comunidad, del Conjunto Residencial (comunidad de comuneros) (v. STS 1ª 1013/2004, 14.10 y juris. cit. sobre complejo urbanístico). Recuérdese que 'corredores' y 'pasos' son elementos comunes de a quienes dan servicio (arg. art. 396 CC) y también estaría legitimada por interés legítimo por infracción de normas administrativas (v. SAP Madrid 11ª 168/207, 4.5). Lo anterior sin perjuicio de la inconsistencia que supone en la Comunidad venir negando la Mancomunidad y ahora sostener la legitimación para la defensa de un elemento común del Conjunto Residencial.

III Legitimación pasiva de las Demandadas 17. AtalayaPrisma y Torimbia argumentan que la legitimación pasiva corresponde a los titulares de las conducciones, esto es, la Mancomunidad o la Mancomunidad de Garajes; mientras que la Sentencia recurrida entiende que solo están legitimadas quienes realizaron los actos o los adquirentes de las fincas beneficiadas.

Precisa la apelante que las conducciones son elementos comunes por destino y se contemplaban en el título constitutivo de la agrupación de comunidades. Advierten que sería un fallo de ejecución imposible que las condenadas actuaran sobre un elemento que no les pertenece. Además, los actos de perturbación se han ejecutado por la Mancomunidad y la instalación de gas por NH Hoteles España, S.A. Torimbia añade que, en el momento de la demanda, había dejado de ser propietaria de la práctica totalidad de las fincas salvo un local y unas pocas plazas de garaje, lo que la Comunidad conocía.

18. Para la defensa del derecho de propiedad, '[l]a acción que el artículo 348 del Código Civil otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria , cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, le desconoce, acción declarativa , y asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica' ( STS 1ª 506/1964, 3.6 y 502/1991, 27.6).

19. Para la defensa del derecho de propiedad y obtener la misma consecuencia jurídica, la parte actora interpuso una acción reivindicatoria -que permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios- y una acción negatoria de servidumbre. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género. La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material.

20. La Sentencia recurrida, además de resolver sobre la acción negatoria, estima una acción declarativa que no había sido ejercitada (contra art. 218.1 LEC). Además, lleva razón Torimbia en que no concurriría el requisito de su posesión porque enajenó con anterioridad, salvo para los elementos privativos retenidos, que, en cualquier caso, no se corresponden con el objeto de la pretensión.

21. La SAP Pontevedra 1ª 639/2006, 30.11 explica: 'En el supuesto enjuiciado, ya se entienda que la actora ejercitó una acción reivindicatoria propiamente dicha, ya una negatoria de servidumbre, ya una acción encaminada simplemente a reponer la finca al estado que tenía antes del despojo o perturbación, su éxito lleva aparejada la misma consecuencia: la retirada de los postes de hormigón construidos en el interior de la finca.

22. Ahora bien, la legitimación pasiva de esta acción viene dada por la titularidad de los mencionados postes, toda vez que sólo la propietaria de la infraestructura del tendido de energía eléctrica es quien puede ser requerida para su desmantelamiento, al revés de lo que podría suceder con los hipotéticos daños y perjuicios que pudieran derivarse de su colocación y que alcanzarían a todos cuantos intervinieron en su causación'.

23. En efecto, 'dada la naturaleza de derecho subjetivamente real que tiene toda servidumbre predial, como la que aquí nos ocupa, ante una acción confesoria de una servidumbre de dicha naturaleza, que es la ejercitada en este proceso, es evidente que la relación jurídico-procesal queda plena y perfectamente constituida entre el propietario del que se dice ser el predio dominante (como demandante) y el dueño del que se afirma ser el predio sirviente (como demandado), cualquiera que sea la forma de constitución de dicha servidumbre predial, sin que la sentencia que en el proceso recaiga pueda afectar o perjudicar directamente (salvo la eficacia erga omnes que todo derecho real comporta) a ninguna otra persona distinta de los que, como demandante y demandado, han sido partes en el proceso, que es lo que trata de evitar el instituto del litisconsorcio pasivo necesario' ( SSTS 1ª 1186/1997, 20.12; para la negatoria de servidumbre también not.

727/2000, 10.7 ; et. 392/1959, 9.6; 360/1971, 17.6; 234/1980, 17.6; 358/1996, 6.5; 278/2001, 23.3; 281/2003, 24.3; y SSAP Madrid 8ª 20/2013, 21.1 y 10ª 1060/2004, 19.11).

24. Pese a lo alegado en la oposición de la Comunidad, desde el año 1989 existía una comunidad general de la que se fueron desgajando, al menos de hecho, varias comunidades de propietarios y, al parecer, se ha constituido en el año 2015 una nueva mancomunidad (la impugnante en sus escritos promueve la confusión de la Mancomunidad con esta nueva mancomunidad). Según el relato de la demanda (Hecho Segundo), Torimbia era la promotora y solo se reservó los locales y viviendas de la Escalera. Conforme al propio escrito de demanda, solo el cerramiento de la Salida de Emergencia y la conducción de agua se realizó a beneficio de la Escalera, al parecer para cocinas del hotel, pues las conducciones de gas y electricidad también dan servicio a otros edificios de la mancomunidad, por lo que son elementos comunes de la Mancomunidad.

Además, Torimbia vendió antes de la demanda, en el año 2014, a Atalaya Prisma la Escalera y los Edificios NUM010 , NUM014 y NUM001 ( doc. nº 12 de la demanda). Además, en el Hecho Séptimo de la demanda se afirma que la clausura de la Salida de Emergencia afecta a todo el Conjunto Residencial.

25. Respecto a la alegación de las apelantes de que las conducciones quedaron reflejadas en el título constitutivo, es verdad que este previene que ' cuenta la edificación con los servicios e instalaciones de agua corriente, alcantarillado, saneamiento, electricidad, agua caliente y calefacción individual, aire acondicionado y ascensores'. Ahora bien, las conducciones denunciadas por la Comunidad son posteriores, al menos en su actual configuración, según documental adjunta a la demanda. Además, en punto al gas, es un hecho reconocido por ambas codemandadas que se instaló después de la constitución de la Mancomunidad y no aparece como tal en título constitutivo. Si no es por la doble falta de legitimación, activa y pasiva, habría de dilucidarse si estas actuaciones posteriores podrían mantenerse al quedar amparadas como 'trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes' ( art. 10.1 a] LPH). En cualquier caso, tal necesidad no se revela para conducciones de agua de uso exclusivo de la Escalera, del dominio de Atalaya Prisma.

26. Lo anteriormente expuesto conduce necesariamente a apreciar una falta de legitimación pasiva de Torimbia. Tampoco está legitimada pasivamente Atalaya Prisma salvo por las conducciones de agua que solo dan servicio a fincas de su propiedad -la Escalera-. El hecho de que Torimbia conserve algún local y plazas de aparcamiento no permite afirmar la legitimación pasiva pues la litis debe constituirse con todos los titulares afectados.

27. Esta falta de legitimación pasiva es igualmente aplicable respecto a la impugnación de la Sentencia recurrida, ya que solo puede pretenderse algo en relación con la Salida de Emergencia contra la Mancomunidad o, en su caso, contra las Comunidades del Conjunto residencial (o, en su caso, contra la Mancomunidad de Garajes). Ello unido a que la declaración de servidumbre es una petición incongruente con las acciones interpuestas en el escrito de demanda, que fueron una acción reivindicatoria y una negatoria de servidumbre; ninguna acción confesoria o declarativa de derechos.

IV Servidumbres por Signo aparente 28. El artículo 541 del Código Civil dispone: 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

29. '[L]a llamada por la doctrina francesa e italiana 'constitución de servidumbre por destinación' del padre de familia o del propietario común, tuvo su origen en los post- glosadores, [...] la doctrina científica y la jurisprudencia, dan a la voz ' enajenar', a estos efectos, un sentido amplio comprendiendo en él, tanto la enajenación a título oneroso como la realizada a título gratuito, la enajenación total como la parcial, y, además, la división de una sola finca' ( STS 1ª 407/1974, 27.10 y juris. cit.; también 73/2016, 18.2 y juris. cit.).

30. 'El Tribunal Supremo ha aceptado la posibilidad de adquisición de servidumbres al amparo del art.

541 CC en los supuestos de fincas integradas en edificios en régimen de propiedad horizontal' ( STS 1ª 471/2018, 19.7 y juris cit.; también 73/2016, 18.2).

31. Ahora bien, la jurisprudencia reciente se ha decantado por la tesis de la constitución voluntaria sin contentarse con la constitución automática. Destacamos que 'la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, tal y como hace la tesis de su constitución automática o ex lege, pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 del Código Civil en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, caso que nos ocupa, [...] la exigencia de esta prueba es de mayor grado en los supuestos en donde el signo externo sólo responde a una función de mera utilidad o conveniencia sin revelar, por su entidad, una clara y necesaria función de servicio entre una y otra finca. De ahí que la existencia de este gravamen, atendida a su constitución tácita, requiera de actos concluyentes ( facta concludentia), realizados por las partes al respecto, sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia observados por la propietaria del predio sirviente' ( not. STS 1ª 524/2016, 22.7; también por la tesis subjetiva STS 1ª 471/2018, 19.7; cf. 1186/1999, 31.12).

32. En el caso de autos, esta voluntad de la Mancomunidad no tiene expresión en ningún documento, sino que las apelantes pretenden una aplicación del artículo a partir de la circunstancia objetiva de la preexistencia de conducciones; máxime cuando la escisión comunitaria proviene de una decisión unilateral del supuesto predio sirviente.

33. Arguendo, aunque se asumiera la postura objetiva y no la voluntarista ( quod non), sería la parte que excepciona la existencia de la servidumbre ( art. 217.3 LEC) la gravada con la demostración de la identidad entre las conducciones anteriores y posteriores a la constitución de la Comunidad, en julio de 2002. No es atendible el propósito de las codemandadas de invertir, con la excepción de signo aparente, la presunción de libertad de los fundos; y, además, desplazar el momento relevante, de la constitución de la Mancomunidad al de constitución de la Comunidad.

34. Además, en el caso de autos, no hay ' título de enajenación' (contra art. 541 CC) por muy ampliamente que se interprete el término; y, el título de constitución de la servidumbre no llenaría la forma pública, pues la jurisprudencia 'rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones' ( STS 1ª 1023/2006, 24.10 seq. 317/2016, 13.5).

35. Finalmente, la promotora Torimbia no constituirse la Mancomunidad, lo que exigiría la aprobación de la comunidad o comunidades afectadas. '[E]s también una máxima de experiencia, que el promotor, profesional del ramo y conocedor, por ende, de la legislación de propiedad horizontal, incluyese tal posibilidad en el título constitutivo, pues de no ser así, por afectar a un elemento común como son los forjados, precisaría un acuerdo por unanimidad de la comunidad de propietarios, con el peligro de que no se obtuviese' ( STS 1ª 471/2018, 19.7).

V Conducciones de Agua 36. Particularmente, sobre la preexistencia de conducciones, así figuran en el título constitutivo, pero existe prueba documental suficiente no desvirtuada de modificaciones y nuevos desagües al servicio de las cocinas del Hotel NH: actuaciones en la red contra incendios (burofax 20/12/2005, doc. nº 9 de la demanda) y conducción de agua para la cocina del Hotel (burofax de 30/7/2011. doc. nº 10 de la demanda). Además, estas modificaciones vienen corroboradas por el apartado 2 del Informe Ildefonso ( doc. nº 20 de la demanda) y 4 del Informe Abilio ( doc. nº 21 de la demanda), como recoge la Sentencia recurrida.

37. Tales conducciones no son elementos comunes de la Mancomunidad porque, a diferencia de las otras conducciones, no son 'necesarios para su adecuado uso y disfrute' ( art. 396 I CC a contrario), solo dan servicio al Hotel, luego está legitimada pasivamente Atalaya Prisma como propietaria del hotel en el momento de la demanda. Cabe precisar que la naturaleza del elemento no depende de dónde se apoya, tesis absurda que haría común toda conducción de un edificio.

38. Pese a lo manifestado en el recurso de Torimbia, tales modificaciones no son solo una cuestión puramente administrativa; sino también una cuestión civil por afectar al derecho de propiedad de los comuneros. La concesión de licencias administrativas ni otorga propiedades ni convalida el ilícito civil (v. STS 1ª 419/2013, 25.6).

39. Respecto a las conducciones de agua, las doctrinas del retraso desleal y de los actos propios son improponibles. La reacción de la Comunidad se refleja en los correspondientes requerimientos a las novedades ilícitas y no hay dato que permita afirmar que la Comunidad consintió o que permitiera crear una confianza justificada en que se iba a aquietar a la perturbación.

40. A lo anterior se une la presunción de libertad de los fundos. '[L]a propiedad se presume libre de gravámenes, y al que los invoque corresponde la prueba cumplida de su existencia; [...] el artículo 348 del Código Civil, que proclama la libertad de los fundos, el 446 del mismo Cuerpo legal, que otorga a todo poseedor el derecho de ser amparado contra quienes perturben su posesión, y el 530 que, aunque autoriza el establecimiento de servidumbres sobre y en provecho de los fundos, no las presume establecidas en favor de nadie' ( STS 1ª 240/1961, 25.3). '[T]oda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, [...] la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres [...]. Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución' ( STS 1ª 390/2014, 11.7 y juris. cit.; también 317/2016, 13.5 y 573/2018, 16.10 y juris. cit.).

VI Costas 41. Las costas de esta alzada (1) del recurso de Atalaya Prisma , no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC), (2) del recurso de Torimbia , no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC) y (3) de la impugnación de la Comunidad , deben imponerse a la impugnante por desestimación de la impugnación, sin dudas de hecho o de Derecho ( art. 398.1 LEC).

42. Las costas de la primera instancia de Torimbia, por efecto devolutivo de la estimación del recurso de Torimbia, deben imponerse a la Comunidad demandante, sin dudas de hecho o de Derecho ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Atalaya Prisma, S.L., ESTIMAMOS el recurso de apelación de Torimbia, S.A. y DESESTIMAMOS la impugnación interpuesta por Comunidad de Propietarios del Garaje del Edificio nº NUM000 de la PLAZA000 de Madrid contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid nº 203/2017, de 9 de junio; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda, condenando a Atalaya Prisma, S.L, a que sustituyan o eliminen las bajantes/conducciones en el garaje realizadas con posterioridad a la construcción del mismo establecidas a la altura de la escalera NUM001 del Edificio nº NUM000 en concreto atinentes a las plazas que se indica en el informe pericial plazas de garaje nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de la primera planta; restaurando y restableciendo los elementos comunes dejándolos en el estado anterior en el plazo de tres meses desde la firmeza de la presente resolución; y para el caso de que no cumplan todo lo anteriormente expuesto, en el plazo otorgado, podrá llevarlo a cabo la demandante a costa o por cuenta de las demandadas; con absolución respecto a los demás pedimentos.

Segundo.- Absolver a Torimbia, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Tercero.- Las costas de la primera instancia de Torimbia deben imponerse a la Comunidad demandante; y las costas de la impugnación de la sentencia a la Comunidad impugnante; sin especial pronunciamiento en cuanto a las demás costas.

La estimación de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0026-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe