Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 373/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO NÚMERO 373/2018
ORDINARIO 216/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE TERUEL.
SENTENCIA NÚM. 80
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA.
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
En Teruel a 20 de marzo de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A., contra
la sentencia dictada el 3-10-2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel ,
en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 216/2018 en el que han intervenido como
partes la apelante como demandada y como demandante Efrain y Benita .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 216 / 2018, interpuesta por la representación procesal de Dña. Benita y D. Efrain contra 'Ibercaja Banco, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula 7. b) relativa a los 'Vinculaciones y otros costes' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2015, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma Con excepción del apartado relativo a los gastos derivados de la conservación de la finca, así como los del seguro de daños e incendio por entender que resultan conformes a derecho. Igualmente, resulta correcto supeditar los gastos judiciales a la resolución judicial que lo determine.

DECLARAR que es la entidad demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a satisfacer los gastos de gestoría y de tasación de inmueble.

CONDENAR a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 1.723,43 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Segundo.- DECLARAR la nulidad de la Estipulación 12 relativa al 'Incumplimiento de los compromisos vinculados al préstamo: Consecuencias para el cliente. Intereses de demora' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2015, siempre y cuando superaren en dos puntos el interés ordinario.

CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 361 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

Tercero.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la Cláusula o Estipulación 7. b). 8 relativa a 'Comisión de apertura' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2015, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma, con el interés legal desde su pago.

CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 475 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Ibercaja Banco, S.A.'.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandada. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre por lo que conviene a este recurso, estima la pretensión de los demandantes vinculados con la entidad bancaria contractualmente en virtud de un préstamo con garantía hipotecaria, consistente en la declaración de nulidad de la estipulación 7.b relativa a gastos del contrato de fecha 27-3-2015 y la reclamación de pago de los gastos soportados por el cliente de la entidad bancaria que ascienden a la cifra de 1.723,43 euros que comprende los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación del inmueble; de la estipulación 12 relativa al interés de demora; y, la estipulación 7.b.8 relativa a la comisión de apertura.

A tal decisión se opone la parte apelante alegando una pluralidad de argumentos, a lo que atenderemos en los sucesivos fundamentos.



SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción de la acción alegada para reclamar los gastos del contrato, no comparte este Tribunal los argumentos del recurrente, dada la naturaleza de la acción que se ejercita, este Tribunal viene aplicando el criterio de la jurisprudencia fijada entre otras, en sentencias del TS de 13/12/05 , 18/10/05 , 4/11/96 , 14/3/2000 , 25/2/16 y de este mismo tribunal 3/2/17 , según el cual solo es aplicable la caducidad a los casos de anulabilidad por vicio o error en el consentimiento, pero no en los casos de inexistencia o nulidad radical. En el presente caso, no estamos ante un caso de anulabilidad, sino de nulidad plena por ser contraria a normas imperativas, de ahí que la acción nunca caduca; por lo que se desestima el recurso en este extremo.

A mayor abundamiento y a la vista de las alegaciones contenidas en el recurso conviene añadir al respecto: Que la cuestión de si se puede solicitar la nulidad de cláusulas incluidas en contratos ya cancelados es una asunto que ha planteado cierta discrepancia en la doctrina y jurisprudencia en la medida en que la información precontractual incide en la prestación del consentimiento y la anulabilidad por error tiene un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato para reclamarse ( art. 1301 CC ), mientras que la nulidad radical o absoluta carece de plazo para el ejercicio de la acción, puede ser solicitada por cualquier interesado ( art. 1261 y 6 CC ) y no puede ser objeto de confirmación ni prescripción sanatoria ( art. 1310 CC ).

El Tribunal viene sosteniendo que no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos ( art. 1301 a 1304 CC ), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción. Tampoco se ignora la posible calificación de la naturaleza del vicio doctrinalmente como un tertium genus , en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art.

1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible ( art. 10.1 LCGC )- conforme a la regla ' utile per inutile non vitiatur'. ( SAP Tarragona. Sección Primera 26-9-2018) Ahora bien, aunque así fuera, como sigue diciendo la referida sentencia y viene compartiendo este Tribunal, con independencia de la discusión de si estamos ante un -supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 T.R. de Consumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93 , la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible ( art.

19.4 LCGC), ( STS núm. 205/2018, de 5 abril ).

Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11 , Caso Garavito, 21 diciembre 2016 , asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo, y la reciente 7 agosto 2018 , asunto C- 96/16 , Caso Banco Santander, S.A ).

A mayor abundamiento, como señalo la sentencia del al Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 de 28/2/2018 , puede tenerse en cuenta que el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección a los consumidores en materia de cláusulas suelo, aun cuando tiene como finalidad primordial la de arbitrar un cauce extrajudicial de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito, en su art. 1, significa que su objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, sin que excluya de dicha regulación y de su ámbito de aplicación (art. 2) a contratos de préstamo o crédito ya extinguidos o amortizados.

Desde la perspectiva de la base del contrato, también se ha argumentado por este Tribunal que la cancelación de la hipoteca, tampoco es argumento que sea oponible, pues siendo el contrato un contrato complejo, que contiene una pluralidad de pactos accesorios y principales, para que la eficacia extintiva del cumplimiento se extienda a otros aspectos del contrato, ha de asentarse sobre la base de una relación de reciprocidad. Entre el pacto cuya eficacia se analiza, gastos del contrato y la obligación de pagar el préstamo en su sustrato; no es posible reconocer el sinalagma funcional.



TERCERO.- La declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha venido pronunciándose de manera uniforme, con los razonamientos que a continuación se reproducen: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .' Sin embargo, la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2019 ha señalado que la intervención notarial interesa a ambas partes , por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Por el contrario, respecto de los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad ha entendido que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca . Finalmente, la Sala entiende que los gastos de tasación deben ser soportados en exclusiva por la entidad bancaria, ya que la valoración del inmueble es de interés exclusivo del banco para conocer el valor de la garantía que se le ofrece.

Finalmente en cuanto a los gastos de gestoría, se afirme el mutuo interés y con ello el reparto por mitad de su coste entre las partes de acuerdo con la SSTS de 23-1-2019 númertos 44,46,47,48 y 49.

Pues, bien de conformidad con lo anterior deberá detraerse de la cuenta las cantidades objeto de condena en exceso, es decir la mitad de los gastos de notaría y la mitad de los gastos de gestoría.



CUARTO.- Por lo que se refiera a la comisión de apertura, recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto sobre el particular. Asi, en la sentencias mencionadas: Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En aplicación de dicha doctrina, procede estimar este punto del recurso, de forma que no se considera nula esta estipulación y no procede condenar a la parte demandada al abono de la suma abonada por los actores por este concepto.



QUINTO.- Por lo que se refiere a los intereses de demora, la sentencia condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante el importe de euros 361 euros, a tal decisión se opone la parte apelante alegando que tal pretensión no es consecuencia de la declaración de nulidad. El motivo ha de ser estimado pues la pretensión cuantitativa anudada a la declaración de nulidad, no son intereses de demora abonados por la parte actora por aplicación de la cláusula nula; se trata de cantidades pagadas por la liquidación del IAJD, que tomó como base para su cálculo la garantía hipotecaria y por tanto no existe relación directa consecuente entre dicha declaración y lo pretendido en consecuencia.



SEXTO.- Finalmente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, siendo parcial la estimación de la demanda, como consecuencia de la estimación parcial de los motivos del recurso, de conformidad con el art.

394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes en la instancia.

SÉPTIMO.- Como consecuencia el recurso ha de ser parcialmente estimado y la sentencia parcialmente confirmada, sin que haya lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, HABER LUGAR EN PARTE al recurso de apelación presentado por IBERCAJA S.A. , contra la sentencia dictada el 3-10-2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 216/2018 y como consecuencia: 1º Debemos de revocarla parcialmente.

2º Se sustituye en su fallo la estimación íntegra por la estimación parcial de la demanda.

3º En el pronunciamiento segundo se revoca la condena contenida en el párrafo segundo.

4º Se revoca el pronunciamiento tercero de su fallo.

5º Del importe de la condena del pronunciamiento primero del fallo, se sustraerá la mitad del importe de los conceptos correspondientes a derechos del notario y la mitad de los gastos de gestoría.

6º No ha lugar a imponer a las partes las costas causadas en la primera instancia.

7º No ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES, Ponente en esta Apelación, en el día siguiente de su firma y entrega.

Doy fe.