Sentencia CIVIL Nº 802/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 508/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 802/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 11 de Noviembre de 2.019

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 508/18, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Purchena seguidos con el nº 519/16 entre partes, de una, como parte apelante D. Alexander , representado por la Procuradora Dª Isabel Mª Martínez Quiles y dirigida por el Letrado D. Luis Miguel Fernández Fernández y de otra, como parte apelada Dª Valle representada por la Procuradora Dª Mª José Andreu Martínez y dirigida por la Letrada Dª Meritxell Toro Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Purchena en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 3 de Octubre de 2.017 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alexander frente a Valle, debo declarar y declaro que no ha lugar a la acción de retener y recobrar la posesión; absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra; todo ello, con expresa condena en costas procesales a la parte actora.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Alexander interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 446 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda. La demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó la desestimación del mismo.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso el recurrente a través de su representación procesal, sobre Tutela sumaria de la tenencia o posesión contra Valle. Se fundamentaba en que era el actor propietario de la siguiente finca: Huerto, hoy solar situado en la CALLE000, término de Tíjola. Linda al sur con finca de la que se segrega y Celestino, Cipriano; al este con Clemente y CALLE001 por dónde tiene su acceso; norte Primitivo; y al oeste, Barranco. Sobre la misma había construida una vivienda, almacén y garaje, que ocupan un solar de 120 m2, 32dm2. La superficie real de la finca era de 1.082 metros cuadrados, venía siendo poseída desde su adquisición a título de propietario por el actor y los anteriores titulares.

Con la finca del actor lindaba la casa-vivienda de Valle. Entre los días 30 de mayo de 2016 y 2 de junio de 2016 la demandada invadió la finca del actor, abriendo una puerta en una de las cinco ventanas de luces, a la altura de las carreras de 30x30, que dan a la finca del demandante, además había preparado un vallado, invadiendo la propiedad del mismo. Con motivo de esas obras le habían causado daños, entre otros, el corte parcial de un árbol, un laurel que tenía tres patas y lo habían dejado en una sola. Con estas obras gravaba la demandada la finca del actor, con luces, vistas, acceso y permanencia, contrarios a derecho. Concluía solicitando se dictase sentencia que decrete el cese del demandado en los actos de perturbación de la posesión, condenando a la demandada a la suspensión de la obra, al cierre de la puerta que da acceso a la finca del actor, y a retirarlo construido y depositado en la finca, dejándola expedita, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, y pago de costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando la inadecuación del procedimiento, porque debía haberse interpuesto el interdicto de obra nueva, al que si le es aplicable la suspensión de la obra prevista en el artº 441.2 de la Lec, cuando el despojo de la posesión se produce por una obra, salvo que se trate de una obra menor. Subsidiariamente alegaba que la vivienda de la demandada perteneció en propiedad a Teresa y a Agustina , por donación de sus padres, Segismundo y María Teresa. En la escritura de donación de 20 de febrero de 1997 se describe la finca, expresando los lindes que son los siguientes: 'Linda: derecha, entrando, caso que se describirá con el nº 2, izquierda Sacramento y fondo, la acequia e hija de Millán.' Las obras se encuentran dentro de ese lindero. Además obtuvo la demandada licencia de obras que solicitó para la ejecución de los trabajos al Ayuntamiento de Tíjola. De otro lado el actor no había poseído a título de dueño ese trozo de terreno. No es cierto que la obra que se está ejecutando haya despojado o perturbado al actor, que si se tomó la justicia por su mano, y el 2 de junio de 2016 empezó a derribar el muro del vallado, hecho que fue denunciado en la Guardia Civil. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

El Juzgado tuvo por contestada la demanda y convocó a las partes al Juicio Oral.

El acto tuvo lugar el día señalado y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó sentencia, desestimando la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El actor alegó en su recurso el error en la apreciación de la prueba, insistiendo en las pretensiones deducidas en la demanda.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso la Juez de instancia ha valorado todas las pruebas propuestas, la documental que se aportó con la demanda y las testificales de la vista oral. Lo ha hecho, conforme a las reglas de la sana crítica, compartiendo esta Sala la valoración realizada por los motivos que pasamos a exponer.

Para empezar diremos que se ejercita la acción de Tutela sumaria de la posesión prevista en el artº 250.4 de la Lec, sobre la finca siguiente: Huerto hoy solar situado en la CALLE000, término de Tíjola, que linda: al sur con la finca de la que se segrega y Celestino, Cipriano; al este con Clemente y la CALLE001 por dónde tiene su acceso; al norte con Primitivo; y al oeste, Barranco. Sobre la misma hay construida una vivienda, almacén, y garaje que ocupan una superficie de solar de 120 m2, 32dm2.

(..)'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los 2 JURISPRUDENCIA artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.( S.T.S 27 de noviembre de 2008 ROJ 6278/2008).

De otro lado, (..)' En cuanto a los requisitos cuya concurrencia resulta necesaria para el éxito de la demanda, son los siguientes, según viene entendiendo la jurisprudencia en términos recogidos en la sentencia de esta misma Sala de 15 de noviembre de 2018 ROJ: SAP IB 2169/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:2169 a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión ; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista spoliatus ante omnia restituendus y por la actio spolii recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien. b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión . En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión . c) Animus spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2011 ha declarado que 'En cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo'. d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'. (S.A.P IB de 21 de junio de 2019 ROJ 1374/2019). En el mismo sentido la S.A.P. Madrid 7 de marzo de 2019 ROJ 2031/2019 :

(..)'Como ya ha señalado esta Sección en sentencia de 21 de julio de 2016 rollo de apelación Nº 336/2016 , con cita de la sentencia de 27-10-2004 'La finalidad de las acciones posesorias los antiguos interdictos en general, y en particular del interdicto de retener o recobrar la posesión es evitar el desorden social que se derivaría de que cada ciudadano se tomara la justicia por su mano, siendo por lo tanto la finalidad de los interdictos, el proteger de forma transitoria la posesión concebida como hecho, y procediendo a la reposición de aquellas situaciones de hecho que han sido unilateral y arbitrariamente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad, quedando fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños el hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro derecho real o personal, incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesión, cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario' .

Pues bien en este caso no se ha cuestionado la titularidad de las viviendas de ambas partes, ni el plazo de caducidad previsto, siendo la posesión y el 'animus spoliandi', los extremos controvertidos.

Aparte de la copia de la escritura de compraventa del actor y de las certificaciones registrales, en la vista oral se practicaron otras pruebas, comparecieron varios testigos propuestos por ambas partes. Los que intervinieron a instancia de la actora fueron tachados por la demandada, pero esta situación no desautoriza las declaraciones de aquellos.

El T.S en la S de 31 de marzo de 2004 ROJ 2241/2004 establece lo siguiente:

(..)'Las tachas testificales no tienen otro trámite que el de la prueba de las causas alegadas, si se solicita la misma conforme al artículo 664, prueba que se unirá a los autos a los efectos que procedan en definitiva (artículo 666) y no impide que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil la apreciación discreccional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquéllas por las que fueron tachados. Esta actividad valorativa no es objeto de censura casacional ( Sentencia de 21 de diciembre de 1998, que cita las de 3-12-1984, 1-6 y 10-11-1989, 23-11-1990, 6-11-1994, 20-7-1995 y 12-6-1998)'.

De otro lado,(..)' El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo': si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. El art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que 'resuelva el incidente de tacha', como pretende la recurrente. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa. Se trata de una resolución excepcional, que los tribunales de instancia no han considerado procedente adoptar en este caso. 2.- Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el 'incidente' de tacha de testigos.( S.T.S 4 de febrero de 2015 ROJ 183/2015).

En este caso la Juzgadora de instancia no ha resuelto la tacha de los testigos, pero no les ha conferido suficiente credibilidad, a la vista de las declaraciones contradictorias mantenidas entre sí. En efecto, Jose Manuel, que afirmó ser amigo del actor, indicó que conocía la vivienda de Alexander porque había estado allí muchas veces, entendiendo el testigo que lo que 'está cerrado' era de aquel y su familia, que habían tenido la posesión de la vivienda. Pero indicó que no había visto ningún documento y que no sabía los metros exactos de la finca.

Gracia, hermana del actor, dijo que la vivienda la heredó su madre y no le constaba que el trozo de terreno que nos ocupa lo hubiera poseído Valle, refiriéndose a la demandada. Según la testigo, la casa de la demandada tenía unas ventanas en alto, e hicieron una puerta y unos escalones, y cogieron el terreno que creyeron conveniente. También manifestó que había una acequia, y que había separación entre una finca y otra.

Otro testigo, Bernardino, propuesto por la demandada indicó que había vivido en una casa colindante a Valle, y que la propiedad de esta llegaba hasta la acequia, si bien no pudo precisar el tiempo que hacía que no había visitado la finca.

De la certificación del Registro de la Propiedad, se infiere que la casa de Valle estaba situada en la CALLE002 de Alcantarilla, NUM000, de una extensión superficial de 81 metros y un decímetro cuadrado. Lindaba a la derecha, entrando con el resto del solar; a la izquierda con Teresa, y fondo, acequia e hija de Millán. Era la vivienda tipo B. Hoy lindaba, a la derecha entrando, Celestino; izquierda, Humberto; fondo Antonia y frente calle de su situación.

A la vista de las pruebas practicadas no se ha acreditado, no sólo la posesión del actor, sino el acto de despojo por parte de la demandada. Sin que hagamos mención a la licencia de obra que concedió el Ayuntamiento de Tíjola a la demandada, porque se otorga sin perjuicio de tercero, y a salvo el derecho de propiedad, según lo dispuesto en el artº 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.

Será en el procedimiento Ordinario correspondiente, dónde las partes, si a bien lo tienen, podrán dirimir sus controversias sobre el dominio del terreno que se cuestiona.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUEDESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Único de Purchena en el Juicio Verbal sobre Tutela sumaria de la posesión nº 519/2016, confirmamos la sentencia con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.