Sentencia CIVIL Nº 802/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 679/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120208019588

Recurso de apelación 679/2022 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1700/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012067922

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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012067922

Parte recurrente/Solicitante: Lorenzo, Antonia, Ariadna, María Antonieta, Aurelia

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat, Anna Maria Terradas Cumalat, Anna Maria Terradas Cumalat, Anna Maria Terradas Cumalat, Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a: Albert Gual Moreno

Parte recurrida: Melchor, Ana María

Procurador/a: Carmen Ribas Buyo

Abogado/a: JORDI CENTELL NIETO

Cuestiones.- Acción de responsabilidad de administrador del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

SENTENCIA núm. 802/2022

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA

Barcelona, a trece de mayo de dos mil veintidós.

Parte apelante: Lorenzo, Antonia, Ariadna, María Antonieta, Aurelia

Parte apelada: Melchor y Ana María

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 22 de noviembre de 2021

-Demandante: Lorenzo, Antonia, Ariadna, María Antonieta, Aurelia

-Demandada: Melchor y Ana María

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO en su integridad las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por D. Lorenzo, Dª. Antonia, Dª. María Antonieta, Dª. Ariadna y Dª. Aurelia, que había dado lugar a la incoación del presente procedimiento.

Las costas procesales de primera instancia se imponen expresamente a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 21 de abril de 2021.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Los demandantes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, interpusieron acción de responsabilidad contra los demandados, administradores de 9 MATARÓ S.A. Para la resolución del recurso partiremos del relato de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, que en lo sustancial no se discuten en esta segunda instancia (el apelante considera que el relato es incompleto):

"1. Los demandantes fueron trabajadores por cuenta y bajo la dependencia de la sociedad de capital '9 MATARÓ, S.A.', de la que los demandados fueron administradores únicos, que fue constituida en fecha de 14-1-1976 y que tuvo por objeto social la explotación económica de tres supermercados en la localidad de Mataró (Barcelona). En concreto los demandantes desempeñaron los puestos de trabajo y desde las fechas que a continuación se indican: D. Lorenzo desde el 15-6-1977, como jefe de ventas; Dª. Antonia desde el 15-10-1984, como encargada de sección; Dª. Ariadna desde el 19-4-1980, como dependienta de secciones; Dª. Aurelia desde el 25-7-1987, como ayudante de sección; y Dª. María Antonieta desde el 29-12-1987, como encargada de sección. El codemandado D. Melchor desempeñó el cargo de administrador único de '9 MATARÓ, S.A.' desde 2006 -fecha de compra de las participaciones sociales de la compañía- hasta la fecha de 11-10-2010; y desde esta última fecha y hasta la adopción del acuerdo de disolución de la compañía, desempeñó el mismo cargo Dª. Ana María, hija de aquél.

2. La compañía '9 MATARÓ, S.A.' fue autorizada, mediante resolución de 18-11-2009 del director general de relaciones laborales del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña, confirmada en alzada por otra posterior de 22-7-2010, a tramitar un expediente de regulación de empleo para la rescisión de diez contratos de trabajo, entre los que se encontraban los de los demandantes. Dicha resolución administrativa fue declarada nula por la sentencia núm. 278/2012, de 13 de noviembre, del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Barcelona (procedimiento ordinario núm. 506/2010 ), que devino firme al ser confirmada en grado de apelación por la sentencia núm. 288/2014, de 3 de abril, de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rollo de apelación núm. 159/2013 ). Posteriormente, los demandantes interpusieron demanda de impugnación de despido frente a la compañía '9 MATARÓ, S.A.', de la que conoció el juzgado de lo social núm. 1 de Mataró, que mediante sentencia núm. 438/2016, de 13 de diciembre , declaró improcedente el despido de los demandantes y condenó a la citada sociedad al pago de indemnizaciones. Dicha sentencia fue confirmada en grado de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

3. En la junta de accionistas de 16 de enero de 2017 de la sociedad '9 MATARÓ, S.A.', acordó la disolución de la compañía, el cese de la codemandada Dª. Ana María como administradora única de la sociedad y el nombramiento como liquidador de la misma a D. Teodoro. Éste, en fecha de 27 de enero de 2017, realizó la comunicación preconcursal que estaba prevista en el artículo 5.bis de la Ley Concursal de 2003 , de la conoció el jugado de lo mercantil núm. 4 de esta ciudad, que dictó decreto dejando constancia de la misma en fecha de 14 de febrero de 2017 (expediente núm. 99/2017); y posteriormente solicitó la declaración de concurso voluntario ante el mismo juzgado de lo mercantil, que mediante auto núm. 141/2017, de 19 de julio (procedimiento de concurso voluntario abreviado núm. 390/2017 ) lo declaró y simultáneamente acordó su conclusión por insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Con la solicitud de declaración de concurso voluntario, el liquidador Sr. Teodoro, aportó las cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, entre otros documentos."

2.La actora sostiene que los demandados, en su condición de administradores de 9 MATARÓ S.A., han incurrido en responsabilidad. Remitiéndose a la prueba practicada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de Barcelona (autos 506/2010), que terminó por sentencia de 13 de noviembre de 2012 anulando la resolución administrativa que autorizaba la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los actores (documento uno de la demanda), la parte actora alegó en la demanda que los administradores llevaban una doble contabilidad en la compañía y manipularon los datos contables presentados en el ERE. De esa manipulación contable deduce la existencia de salidas de caja con destino al patrimonio de Melchor, administrador de la compañía en el año 2007 (fue sustituido por su hija Ana María en octubre 2010). Así mismo alegó que los demandados realizaron actos encaminados a impedir la satisfacción de los créditos de los actores, como el cierre de hecho de la compañía y su 'liquidación irregular', designando un 'administrador de paja' o liquidador profesional. Por todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 241 de la LSC, solicitó que se condenara a los demandados al pago de la cantidad reclamada, que se corresponde con la parte de las indemnizaciones no cubierta por el FOGASA.

3.Los demandados, tras destacar que adquirieron la compañía en el año 2006 y que uno de los actores, Lorenzo, fue accionista de 9 MATARÓ S.A. hasta que vendió sus acciones al demandado en aquel año, alegaron que la retirada de efectivo para pagar horas extras (tickets de caja) era una práctica que se llevaba en los supermercados con anterioridad a la adquisición, práctica que terminó en noviembre de 2007. Admiten, por tanto, una irregularidad contable a la que pusieron fin y de la que en ningún caso se beneficiaron. De igual modo rechazaron que la empresa hubiera desaparecido de hecho, sino que continuó su actividad tras la tramitación del ERE y que se disolvió legalmente el 16 de enero de 2017, designándose un liquidador, que presentó inmediatamente la comunicación del artículo 5 bis y posteriormente el concurso de la sociedad, que vino motivada, entre otras causas, por la demanda de ejecución instada por los actores ante el Juzgado de lo Social 1 de Mataró a principios del año 2017. En definitiva, sostuvieron que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda apreciarse la responsabilidad por daños del artículo 241 de la LSC y, en cualquier caso, que no pueden imputarse a Ana María las conductas vinculadas con el ERE, dado que fue nombrada administradora el 11 de octubre de 2010.

4.La sentencia, tras analizar los presupuestos de la responsabilidad del artículo 241 de la LSC, descarta que concurran en el presente caso, por lo que desestima íntegramente la demanda. Admite una irregularidad contable apreciada por la jurisdicción contencioso administrativa, que debió haberse enjuiciado en el concurso de acreedores, pero que no justifica la responsabilidad de los administradores. Rechaza, por otro lado, que se hubiera producido una liquidación desordenada de la compañía.

5.La sentencia es recurrida por la parte actora. Alega que tuvo conocimiento de la solicitud de concurso de 9 MATARÓ S.A. al recibir la contestación de la demanda. Y añade que la sentencia de instancia ha valorado indebidamente la prueba practicada, insistiendo, como causa principal de responsabilidad de los administradores demandados, la retirada de efectivo de las cajas de los supermercados. Por lo demás, se remite a los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda.

6.La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

7.Por lo que se refiere a la acción individual de responsabilidad de los artículos 236.1º y 241 del TRLSC, como es sabido dicha acción exige para que prospere la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.

8.La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3433 ) ha precisado los perfiles de la acción individual y realizado algunas consideraciones respecto de la carga probatoria, precisiones todas ellas que tienen incidencia en un supuesto como el de autos.

9.Respecto de la distinción con la acción individual del artículo 367 el Tribunal Supremo señala que 'para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. (...) De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos' (la cita es de la sentencia 253/2016, de 18 de abril , realizada por la sentencia de 13 de julio de 2016 ).

10.El Tribunal Supremo añade en el mismo sentido que 'no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC'

11. Por último, en relación con el cierre de hecho como conducta culpable que puede dar lugar a la responsabilidad del administrador y su relación de causalidad con el daño, la Sentencia de 13 de julio de 2016 exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal. La citada Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.'

12. En este caso, ni tan siquiera se llevó a cabo la desaparición de facto de la sociedad. Consta acreditado que, tras tramitarse un ERE que terminó por resolución administrativa de 18 de noviembre de 2009, posteriormente anulada en la jurisdicción contencioso administrativa, la sociedad continuó con su actividad hasta que acordó su disolución en junta de accionistas de 16 de enero de 2017 (documento cuatro de la contestación). La persona designada como liquidador, Teodoro, presentó pocos días después (el 27 de enero) la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y tramitó un expediente para la extinción colectiva de todos los contratos de trabajo, que fue aprobado con la conformidad de los trabajadores (documentos seis y siete de la contestación). Y dentro del plazo establecido en dicho precepto, la compañía solicitó el concurso de acreedores, alegando en la memoria, como causa de la insolvencia, entre otros motivos, la demanda de ejecución interpuesta por los actores.

13. El hecho de que la parte actora no haya tenido conocimiento del concurso -cuando pudo tenerlo, pues se publicó en la forma prevista legalmente- es irrelevante, pues lo que se analiza es si, a la vista de la prueba practicada, hubo un cierre de hecho o una liquidación desordenada de la compañía como causa determinante de la responsabilidad de los administradores, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

14. El recurso, en todo caso, pone el acento en la 'retirada de efectivo' de caja como motivo por el que deben responder, de igual modo, los demandados. Ahora bien, como indica la resolución recurrida, tanto de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de Barcelona, de 13 de noviembre de 2012 (documento uno de la demanda), como del informe pericial emitido por la perito Leonor (documento tres), que analizó la documentación aportada por la empresa en el expediente de extinción colectiva, podemos tener por probada una irregularidad contable, en la medida que no se contabilizaron todos los ingresos, pero no que los demandados distrajeran en su propio beneficio saldos de la sociedad. La perito sólo pudo constatar tickets de devolución o de caja entre el 27 de abril de 2007 y el 11 de octubre de 2007 por un importe total de 19.469 euros. De ningún modo llega a la conclusión que ese importe no se destinara a la actividad ordinaria de la empresa.

15. Además, aunque aceptáramos como hipótesis que diez años antes de disolverse la compañía los demandados retiraron en su provecho fondos de la compañía, tampoco podría prosperar la responsabilidad por la vía de la acción individual del artículo 241 de la LSC , dado que el precepto exige que el daño sea directo a los socios o a los acreedores. Cuando el daño se produce al patrimonio social, como sería el caso, sólo puede ejercitarse la acción social. Así lo le señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:385 ), que resume la doctrina jurisprudencial al respecto en los siguientes términos:

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

'Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos'.

16. Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-Costas procesales.

17. Desestimado el recurso se imponen al recurrente el pago de las costas procesales ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lorenzo, Antonia, Ariadna, María Antonieta, Aurelia, contra la sentencia de 22 de noviembre 2021, que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente y pérdida de depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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