Sentencia CIVIL Nº 803/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 51/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120170023029
Recurso de apelación 51/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 169/2017
Objeto del proceso: acción de nulidad de cláusula suelo. Legitimación pasiva del fondo de titulización
a quien se cedieron los derechos de crédito.
SENTENCIA núm. 803/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Ismael y Camila
Letrada: Ana Vélez Costa
Procurador: Ivo Luis Figueroa Alegre
Parte apelada: Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SAU.
Letrado: David Viladecans Jiménez
Procurador: Ramón Davi Navarro
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 19 de septiembre de 2017
Parte demandante: FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, representada por la entidad Haya
Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SAU.
Parte demandada: Ismael y Camila

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Ismael y Camila , representados por el Procurador de los Tribunales Ivo Luis Figueroa Alegre, y en cosecuencia desestimo todas las pretensiones aducidas frente a Haya Titulización, S.G.F.T., SAU; Todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de febrero de 2018.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . Los actores interpusieron demanda contra Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SAU solicitando declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo y techo contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 13 de septiembre de 2004, así como la condena a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. Contestó a la demanda la entidad Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización S.A.U. (en lo sucesivo, Haya). Alegó falta de legitimación pasiva ad causam de Haya, aduciendo que es mera gestora del fondo referido, y argumentando que la legitimación pasiva correspondía a BBVA, en su calidad de sucesora de Catalunya Banc, sociedad que constituyó el fondo. Se afirma que la constitución del fondo no comportó la cesión de los créditos hipotecarios titularizados sino que lo que cedieron fueron particiones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda al considerar fundada la alegación de falta de legitimación pasiva de la demandada.

4. El recurso de la parte demandante insiste en que la demandada está legitimada pasivamente porque el crédito hipotecario le fue cedido de forma efectiva por la anterior acreedora hipotecaria y así se deriva de los propios actos de la demandada, que le comunicó la cesión y que dio respuesta a su petición de nulidad de la cláusula suelo que le cursó antes de la interposición de la demanda. De forma subsidiaria solicita que se levante la condena al pago de las costas.

5. La recurrida afirma que el crédito no se transmite, sino que se emiten títulos en relación con el mismo y lo que se transmiten son tales títulos

SEGUNDO. Sobre la legitimación pasiva.

6. La cuestión se plantea en este proceso de forma distinta a como se suele plantear en la ejecución hipotecaria, en la que, con mucha frecuencia, no es la gestora del fondo quien ejercita la acción sino la entidad bancaria cedente de los derechos. Y, en tal procedimiento, es criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona que la entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos, conserva la legitimación activa. No obstante, de ello no se sigue la ausencia de legitimación del fondo cesionario de los derechos, ya que el mantenimiento de la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos se explica por dos circunstancias: (i) primera, que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma; y (ii) segunda, que no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. La segunda circunstancia podría impedir el ejercicio de la acción hipotecaria al cesionario, al menos según una interpretación muy difundida que atribuye la legitimación a un efecto de la inscripción registral. Tal circunstancia no concurre en nuestro caso, atendida la distinta naturaleza de este proceso.

7. En cuanto a la primera circunstancia, no se discute por las partes ( ex art. 281.3 LEC ) que los actores se subrogaron el 13 de septiembre de 2004 en el préstamo hipotecario que tenia suscrito la entidad Xalets La Garriga, S. L., con la entidad bancaria Caixa D#Estalvis de Manresa; que el 1 de octubre de 2011 el negocio financiero de dicha entidad bancaria fue transmitido a Caja de Catalunya, Tarragona y Manresa, sucediendo de manera universal en todos los derechos y obligaciones; que la hipoteca litigiosa pasó a ser titularidad de Catalunya Caixa, S. A., (hoy BBVA, S. A.); y que el 15 de abril de 2015 Catalunya Caixa cedió los derechos de crédito de algunos de sus prestamos hipotecarios (en concreto, el hoy discutido) al fondo FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos. Además, fue la propia Catalunya Banc quien comunicó a los demandantes la cesión de los derechos sobre su crédito (doc. 3 de la demanda). Con ella se ha atribuido la legitimación pasiva porque de la escritura pública aportada, y de sus propias manifestaciones preprocesales, se deriva la existencia de una cesión de los créditos. Y, aunque sea cierto que BBVA, como sucesora de Catalunya Banc, ha continuado administrando el crédito, tal y como se deriva de la documentación aportada por la parte demandante al proceso para acreditar el importe de los pagos indebidos, ello no es una circunstancia que convierta a BBVA, necesariamente, en verdadero titular del crédito, pues creemos que esa administración es simple consecuencia de la naturaleza del negocio de titularización y no es incompatible con la cesión efectiva.

8. En suma, creemos que existe legitimación pasiva de Haya, si bien en la condición de representante del ente sin personalidad FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos. La representada no está privada de la condición de parte, conforme al art. 6.2 LEC , por el hecho de carecer de personalidad jurídica. Y Haya, la gestora del fondo, no ha cuestionado su legitimación representativa, sino que la reconoce.

9. La consecuencia de nuestra decisión no comporta el reenvío de las actuaciones a la primera instancia, sino que nos habilita para entrar en la cuestión de fondo, atendido que la cuestión controvertida no está relacionada con la legitimación procesal, sino con la titularidad del derecho ( legitimatio ad causam) .



TERCERO. De la cláusula suelo-techo.

10. La demandada no se opuso a la demanda en el fondo, pretextando carecer de antecedentes.

Entendemos, por tanto, a partir de tales circunstancias, que la cuestión de fondo es pacífica en el sentido de que la cláusula es nula. Así lo deducimos, por otra parte, del hecho de que la demandada, que es a quien correspondía la carga de hacerlo, no haya aportado datos que nos permitan concluir que la cláusula había sido debidamente informada y que, por tanto, era transparente.

11. El alcance de la nulidad se ha de referir exclusivamente a la cláusula suelo; no así a la cláusula techo porque consideramos que la misma en ningún caso puede ser considerada perjudicial para el consumidor.

De forma, que no basta que no sea transparente, sino que además ha de ser perjudicial y ello únicamente es predicable respecto de la cláusula suelo.

12. El hecho de que cláusula suelo y cláusula techo estén redactadas de forma conjunta no les hace perder su propia sustantividad.

13. Como consecuencia de la nulidad, la parte demandada deberá proceder a la reintegración a la actora de todas las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la estipulación que declaramos nula, con sus intereses legales. En la demanda se procedió a la cuantificación de la misma fijándola en la suma de 15.825,54 euros, cantidad respecto de la cual nada ha dicho la adversa. Por tanto, la damos por buena.

14. Como ya dijimos en la Sentencia Nº 272/2018, de 23 de abril ROJ: SAP B 2982/2018 - ECLI:ES:APB:2018:2982, la petición de condenar a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula y, simultáneamente, la de recálculo de las cantidades son pretensiones ' que se pueden representar como admisibles separadamente consideradas. Pero no se puede pretender que se recalcule lo adeudado haciendo una imputación de pagos distinta a la hecha inicialmente por los acreedores y no cuestionada por los deudores y que se devuelva lo indebidamente percibido. En nuestra opinión, el recálculo es inadmisible porque supone una alteración de la imputación de los pagos, de forma que solo lo consideramos admisible si así lo aceptan explícitamente las partes. Por esa razón nos decantamos por mantener exclusivamente el pronunciamiento de condena a la devolución de cantidades .'

CUARTO. De las costas.

15. Estimada sustancialmente la demanda se está en la necesidad de hacer imposición de las costas a la parte demandada.

16. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Ismael y Camila contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Granollers de fecha 19 de septiembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, resolución que dejamos sin efecto. En su lugar, con estimación sustancial de la demanda de Ismael y Camila contra Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, S.A.U., en su calidad de gestora y representante del fondo FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, declaramos la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 13 de septiembre de 2004 y condenamos a la referida entidad Haya Titulizacion a hacerle pago de la suma de 15.825,54 euros con sus intereses legales, así como a las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución de la consignación Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.