Sentencia CIVIL Nº 804/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1033/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00804/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012535
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001033 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000390 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: Felipe
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: PEDRO ANTONIO MARTINEZ GARCIA
Rollo Apelación Civil núm. 1033/18
SENTENCIA Nº 804/2018
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1033/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 390/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (bis) de esta capital, en el que ha sido parte actora y ahora apelado,
D. Felipe , representado por el procurador D. José Augusto Hernández Foulquié, y defendido por el letrado
D. Pedro Antonio Martínez García, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANCO SABADELL,
S.A., representada por el procurador D. Carlos Jiménez Martínez, y defendida por el letrado D. José Manuel
Alburquerque.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 390/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 1 de junio de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador José Augusto Hernández Foulquié actuando en nombre y representación de D. Felipe , frente a la mercantil BANCO SABADELL S.A.

y, en consecuencia: 1. Declaro la NULIDAD DE PLE NO DERECHO de los incisos de las cláusulas de las escrituras de préstamo, de fecha 11 de septiembre de 2002, suscrita entre las partes relativos a los gastos derivados de la intervención de Notario y de Registrador. Tales incisos se tienen por no puestos.

2. Condeno a la parte demandada al abono a la parte actora de la cantidad de MIL CIENTO TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.103,77 €), así como al abono del interés legal de tal cantidad que se devengará desde la reclamación extrajudicial, a fecha 7 de julio de 2017, hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL, S.A, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Felipe dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1033/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 30 de octubre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Sabadell, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia de acuerdo con lo alegado en el recurso. Se impugna el pronunciamiento relativo a los gastos de constitución del préstamo hipotecario y a la nulidad de la cláusula. Se alega, en resumen, que los importe abonados no fueron percibidos por la entidad apelante; que el préstamo fue solicitado por el prestatario y en su interés, mostrándose disconforme con lo razonado sobre los gastos en instancia.

Que la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario es clara y transparente, no vulnerando en absoluto la normativa de consumidores y usuarios; que una eventual declaración de nulidad de la cláusula de gastos no comporta necesariamente la restitución de los mismos.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios de fecha 11/9/2002 , relativa a los gastos de intervención de Notario y Registro, condenando a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 1.103,77 €.

Se indica "en el presente caso los actores ostentan tal condición, al ser personas físicas que no actúa en ámbito profesional alguno (...). Interesa la parte actora la nulidad de la cláusula de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 11/09/02, suscrita con la parte demandada en cuanto a los incisos que atribuyen al prestatario los gastos de formalización de hipoteca de Notaría, Registro e impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (...). Así las cosas, por aplicación de la jurisprudencia transcrita y en particular, por el relevante desequilibrio que provoca la mencionada cláusula, que el consumidor no habría razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada , teniendo además presente que en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas aparece expresamente recogida 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art.

89.3 LGDCU ), procede declarar abusivo el inciso de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos notariales y registrales, teniéndolo por no puesto, todo ello con las consecuencias que se determinarán ulteriormente (...). Partiendo de las consideraciones anteriores, según se acredita documentalmente con la demanda, la parte prestataria ha abonado a su costa la cantidad total, en concepto de Notaría, de 362,40 y 500,24 euro, debiendo ser satisfecho su importe por la demandada con excepción del timbre de los folios de matriz que, como impuesto, debe abonar el prestatario según la doctrina antedicha (21 folios de la primera escritura aportada y 25 de la segunda, a razón de 0,15 euros por folio). Asimismo, también queda acreditado el pago de las cantidades en relación al Registro de la Propiedad, en base a las facturas del Registro por importes de 115,67 y 132,36 euros. Estas cantidades han de ser indemnizadas por la parte demandada a la actora, conforme a la argumentación aludida, lo cual arroja un total de 1.103,77 euros".



TERCERO.- Para determinar si los incisos de la cláusula de gastos referida en instancia son nulos o no se deben tener en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la STS de de 23 de diciembre de 2015 declara "El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere "

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios: 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara 'Dicha cláusula es nula por abusiva porque: Está impuesta por el profesional o empresario. No ha sido negociada (la carga de la prueba de que lo fue corresponde al profesional).

No es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato'.

La Sala acepta la nulidad de los incisos de la cláusula referidos en instancia, pues considera que la misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con los prestatarios, que concurre en éstos la condición de consumidores, circunstancia esta no cuestionada, y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y 15/3/2018 , al imponer a la prestataria el pago de todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones. Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula referida.



CUARTO.- Para resolver en cuanto a los gastos objeto de controversia se deben tener en cuenta las resoluciones que se citan a continuación.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere "la afirmación de su nulidad deriva de ser idéntica a la empleada por el BBVA en el caso enjuiciado en la STS de 23 de diciembre de 2015 (...).

Atendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. (...). Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsado como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes. El reintegro de gastos pretendido solo procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado (...). En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles (...) en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

Admitiendo que la existencia de la hipoteca también beneficia al prestatario en tanto permite un tipo de interés menor, y con ello abaratar el coste de financiación, lo cierto es que Arancel no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017 ; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de marzo de 2017 ; SAP de Asturias, Sección 4ª, de 13 de octubre de 2017 ; SAP de Logroño, de 31 de octubre de 2017 ; SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 6 de julio de 2017 o SAP de Palencia, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2017 (...). 3. En cuanto a los gastos de Notaría, debemos precisar que son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los derivados de la compraventa del inmueble, y que no estamos ante un único negocio, sino que se trata de dos negocios jurídicos distintos: el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, sino que se aplica el arancel por un solo concepto: el préstamo hipotecario, cuya base minutable se determina de conformidad con la legislación fiscal, atendiendo al importe global de la cifra de la responsabilidad. En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''(l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'. Otros consideran que deben ser soportados por mitad, de la que es ejemplo la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre y 8 de noviembre de 2017 (...). Y aun reconociendo que la conclusión de la juzgadora a quo de considerar como 'interesado' al prestamista es una opción que cuenta con respaldo judicial, se considera más ajustada la tesis intermedia antes anunciada por las siguientes razones: i) Sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca', y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa.

ii) Es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado, porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.

iii) Siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ).

En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren".

La sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara 'Los notariales se han de satisfacer por mitad al tener en la normativa arancelaria ambos la consideración de interesados.- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria. Los de gestoría y tasación deberán ser atendidos por el prestamista al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos'.

De acuerdo con el criterio antes referido, se acepta lo concedido en instancia por gastos de Registro de la Propiedad, excepto en los gastos de Notaría, que solo se concede el 50% de los mismos. Se condena, pues, a la entidad demandada a la cantidad de 675,90 €, resultante ésta de 115,67 € y 132,36 € por gastos registrales 427,87 € por gastos de Notaría (corresponde ésta al 50% de la cantidad de 855,74 €), devengando la cantidad referida los intereses legales desde la fecha 7 de julio de 2017.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación.



QUINTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de la entidad BANCO SABADELL, S.A., debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 1 de junio de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 390/2017, en cuanto en la presente se acuerda: Se condena a la entidad demandada, Banco Sabadell, S.A., a que abone al actor la cantidad de 675,90 € más los intereses legales desde la fecha 7 de julio de 2017. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.