Sentencia CIVIL Nº 804/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 583/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000583/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.804/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as:D. Carlos Esparza Olcina Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Familia.Patria potestad [V58] nº 000078/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, entre partes, de una como Apelante, Dª. Ángela representado por el Procurador D. JESUS MARIA QUEREDA PALOP y defendido por la Letrada Dª. ELENA RUBIO FAJARDO y de otra como Apelado, D. Juan Pablo, representado por la Procuradora Dª. Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER y defendido por la Letrada Dª MARIA TERESA GIMENO ZORRILLA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en fecha 10-01-2018, se dictó Sentencia en fecha 10-01-2018 cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador JESÚS QUEREDA PALOP en nombre y representación de Ángela asistida por la abogada ELENA RUBIO FAJARDO, siendo demandado Juan Pablo, representado por la Procuradora DESAMPARADOS GARCÍA BALLESTER y asistido por la abogada MARÍA TERESA GIMENO ZORRILLA, y con la asistencia del Ministerio Fiscal representado por ANTONIO GASTALDI MATEO, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras:

1) La patria potestad del menor Agustín será compartida por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia del menor se fija de manera distinta en dos periodos:

a) Hasta el uno de septiembre de dos mil diecinueve, y teniendo en cuenta lo fijado en el Fundamento Tercero, se mantiene la custodia del menor a favor de la madre y se fija un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes donde reintegrará al menor en dicho colegio por la mañana. También los miércoles de la semana siguiente (la que corresponde a la madre el fin de semana) desde la salida del colegio hasta reintegrarlo el jueves en el colegio. Durante este periodo el padre tendrá derecho a la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de conflicto entre los mismos.

b) En el próximo mes de septiembre comenzará el régimen de custodia compartida por semanas entre ambos progenitores, comenzando el viernes a la salida del colegio hasta el siguiente viernes, en que será recogido por el progenitor que no esté dicha semana con el niño. Durante este nuevo régimen, las vacaciones escolares se dividirán por mitad entre ambos progenitores suspendiéndose el régimen semanal, salvo que acuerden continuar con el mismo, y dividiéndose por

mitad, eligiendo el el padre los años pares y la madre los impares en caso de discrepancias.

3) En relación a los alimentos se establecen dos periodos distintos también :

a) Hasta el uno de septiembre de dos mil diecinueve se fija y mantiene enconcepto de pensión por alimentos al menor la cantidad de 300€ mensuales que el padre abonará a la madre que ejerce la custodia en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

b) A partir del uno de septiembre de dos mil diecinueve con el cambio de custodia, cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios del menor, suspendiéndose el abono de la pensión de alimentos por el padre del periodo anterior.

En cuanto a los gastos extraordinarios, tanto en el primer periodo como en el segundo se abonarán al 50% entre ambos progenitores, siendo necesario la aprobación por ambos progenitores de dichos gastos, salvo supuestos de urgente y extraordinaria necesidad y los médicos, oftalmológicos y odontológicos no comprendidos en la sanidad pública o entidad médica a la que pertenezcan que sean necesarios, los cuales siempre serán por mitad sin necesidad de consentimiento de los progenitores.

4) Respecto a la atribución del domicilio familiar, se fija como tal y se le atribuye hasta el mes de septiembre al menor y a la madre que ejerce la custodia, y al iniciar dicho mes terminará la adjudicación como tal domicilio, debiendo utilizar el lugar para residir cada uno que corresponda conforme a la propiedad o cualquier otro derecho que adquiera la parte, dejando el que fue domicilio conyugal al uso de su propietario.

5) Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante durante un año y en la cantidad de 200 euros al mes.

Todo ello sin que proceda realizar expresa imposición de costas procesales.

Y Auto de Aclaraciónde fecha 27-02-2019:

' DISPONGO:

a) Se deniega la primera de las aclaraciones sobre los gastos de la vivienda.

b) Procede aclarar la sentencia o completar en tres puntos :

1) El fundamento CUARTOde la sentencia su párrafo segundo debe de establecerse literalmente ' En atención adichos criterios y a la prueba practicada debe acordarse queel progenitor no custodio, en este caso el padre durante elprimer periodo hasta el mes de septiembre abonará de pensiónpor alimentos al menor la cantidad de 300 € mensuales enmensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros díasde cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.Este abono deberá realizarse desde el mes de mayo de dos mildieciocho hasta el mes de agosto del mismo año ambosinclusive.'

2) En el fallo de la sentencia concretamente el numero 3)de las medidas se completa de la siguiente manera ' En relac i ón a los alimentos se establecen dos periodosdistintos también :a) Hasta el uno de septiembre de dos mil diecinueve sefija y mantiene en concepto de pensi ón por alimentos al meno rla cantidad de 300 € mensuales que el padre abonará a lamadre que ejerce la custodia en mensualidades anticipadas ydentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuentaque a tal efecto designe la madre. Este abono deberárealizarse desde el mes de mayo de dos mil dieciocho hasta elmes de agosto del mismo año ambos inclusive.'

3) Se rectificarse la fecha de la sentencia siendo la misma ' En DIRECCION000, a siete de enero de dos mil diecinueve . '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Ángela se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 02-12-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen un hijo en común, llamado Agustín y nacido el día NUM000.2011 habiendo quedado fijadas las medidas provisionales relativas al mismo en auto que se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 en fecha 19 de octubre de 2018 que dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el jueves y en la siguiente semana una intersemanal con pernocta y mitad de vacaciones y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

La sentencia dictada en primera instancia en fecha 7 de enero de 2019, aclarada por auto posterior, dispuso un régimen de custodia materna hasta septiembre de 2019 con un amplio régimen de visitas para el progenitor que incluía una intersemanal con pernocta y la mitad de las vacaciones, y de custodia compartida por semanas a partir de septiembre de 2019, la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora y el hijo hasta septiembre de 2019 y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 300 euros mensuales desde el mes de mayo (en que se interpuso la demanda) hasta el de agosto de 2019. También la obligación del demandado de abonar pensión compensatoria a la demandante en cuantía de 200 euros mensuales por le periodo de un año. Por posterior auto de aclaración se dispuso que el abono de la pensión de alimentos debería realizase en cantidad de 300 euros mensuales, en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designara la madre, abono que debía realizarse desde el mes de mayo de 2018 hasta el mes de agosto de 2018 del mismo año, ambos inclusive.

La sentencia es recurrida en apelación por ambos litigantes, solicitando el Ministerio Fiscal su confirmación.

La progenitora pretende que se disponga un régimen de custodia materna y no de custodia compartida y alega que la Juzgadora no ha tenido en cuenta las recomendaciones que se habían efectuado por la perito judicial en su informe.

No puede aceptarse el reproche, puesto que en el informe pericial se recomendó un régimen de custodia compartida por estimar que era el que resultaba mas beneficioso para el menor, si bien con un periodo de adaptación que la perito, que emitió el informe en enero de 2018, consideró sería adecuado finalizar tras las vacaciones de verano. Cierto es que, según alega la apelante, en el informe se indicó que debía realizarse una revisión previa pero la misma no parece necesaria, atendida la edad del hijo, ocho años, y el vinculo que mantiene con ambos progenitores, siendo estos aptos para el desempeño de las funciones parentales e idóneos para el cuidado del hijo, sin que obste a la disposición de dicho régimen que en el pasado la progenitora, que pidió excedencia laboral para cuidar al hijo, tuviese una mayor dedicación, asumiendo la Sala, por demás, lo indicado en la sentencia para mantener el régimen de custodia dispuesto.

Procede, sin embargo estimar el recurso que formula la progenitora en lo relativo a la fijación de una contribución desigual a los gastos del menor, en atención a la dispar situación económica de los progenitores. Para resolver la cuestión ha de estarse a la doctrina jurisprudencial que quedó fijada en STS de 11 de febrero de 2016, según la cual la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de los progenitores (y no solo cuando uno de los progenitores carece de ellos), pues así resulta del art. 146 del Código Civil, ya que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a las necesidades de quien los recibe pero también al caudal y medios del que los da.

En el presente caso el progenitor tiene una empresa propia, una vivienda en propiedad e ingresos que le permitían mantener a la familia holgadamente, sin apreciarse correlación entre esta situación y los ingresos declarados a efectos tributarios, mientras que la progenitora, aunque está inscrita como demandante de empleo, carece de empleo, ingresos y patrimonio, cesó en su empleo para dedicarse a la crianza del hijo y vive en el domicilio de sus padres, por lo que se estima procedente fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor, si bien no en la cuantía solicitada (300 euros) sino en la de 150 euros, dado que el menor no tiene necesidades especiales, disponiendo tambien que el progenitor asuma los gastos extraordinarios en proporción del 70% y la madre el restante 30%. La pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia deberá abonarse desde mayo de 2018 en que se interpuso la demanda y hasta el inicio de la custodia compartida, en septiembre de 2019, según se fijó en la misma y con posterioridad, durante la aplicación de la custodia compartida la de 150 euros mensuales.

La progenitora pretende tambien que se mantenga la atribución del uso del domicilio a ella y al menor sea cual sea el regimen de custodia que se disponga, a lo que no procede acceder, puesto que la progenitora tiene acceso a vivienda, al convivir con sus progenitores, y el progenitor solo tiene la vivienda que constituía el domicilio familiar en propiedad y no otras, y no pueden tomarse en consideración, como hace la apelante, unicamente sus ingresos brutos, sin descontar los gastos, por lo que, aun cuando existe diferencia de ingresos lo que se tuvo en cuenta para disponer la pensión de alimentos, sería desproporcionado atribuir el uso de la vivienda del progenitor a la progenitora y al hijo, estando en un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO.-La representación del demandado apela la sentencia con la pretensión de que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en favor de la demandante, y otras pretensiones que han quedado sin objeto, dado el tiempo transcurrido desde que se dictó al sentencia en primera instancia como son que la custodia compartida se instaurase sin esperar a septiembre de 2019 o que no se dispusiera pensión de alimentos desde julio de 2019 a septiembre de 2019 o que no se atribuya el uso del domicilio familiar a la demandante hasta septiembre de 2019. Solicita también que no tenga efectos retroactivos la obligación de abonar pensión de alimentos, dejando sin afecto lo dispuesto al respecto en el auto de 27 de febrero de 2019 que aclaró la sentencia.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, es evidente que no procedía acordarla en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales. Como dijimos en sentencia de 18 de julio de 2011, rollo 369/2011 y otras posteriores, 'la pretensión deducida en la instancia y a la que ha atendido la Juzgadora de instancia de que se le reconozca el derecho a percibir una pensión compensatoria o una cantidad en concepto de compensación por el enriquecimiento injusto del apelado, o al amparo del artículo 1.902 del Código Civil, no puede ser atendida en este procedimiento porque sólo es apto legalmente, de acuerdo con el artículo 748-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la tramitación de las demandas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, y en consecuencia, la petición de una prestación compensatoria de un miembro de la unión no matrimonial frente al otro debe dilucidarse en la vía procesal oportuna regulada fuera del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la omisión de un pronunciamiento expreso del Juzgado acerca de esta cuestión en el auto de admisión a trámite de la demanda no puede impedir en la sentencia la recta aplicación de las normas procesales, caracterizadas por su imperatividad.'

En consecuencia, debe revocarse dicho pronunciamiento, pero no procede disponer la devolución de lo que se hubiese abonado, dado que cada resolución produce efectos desde que se dictó como resulta de lo dispuesto en el art. 774.5 LEC y los recursos entablados contra la sentencia no suspenden la eficacia de las medidas que se hubiesen acordado en ella. Ademas, aunque la pensión no tenga un carácter estrictamente alimenticio, ha de entenderse que se ha ido consumiendo, teniendo en cuenta la carencia de medios económicos de la demandante.

TERCERO.-Respecto a la pretensión que formula el apelante de que no se fije la obligación de pagar pensión de alimentos con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, que se dispuso en el auto de aclaracion de la sentencia, alega que durante el periodo comprendido entre mayo (interposicion de la demanda) y agosto de 2018, en que la progenitora dejó el domicilio familiar con el menor, el había contribuido a los alimentos del hijo, viviendo todos en el domicilio familiar.

Lo cierto es que la retroacción de efectos a la interposición de la demanda resultaba procedente conforme a lo dispuesto en el art. 148 CC. Hasta el 6 de agosto de 2018 en que la progenitora abandono el domicilio familiar con el menor los litigantes hacían vidas separadas y el apelante no acredita haber contribuido a los alimentos del menor, lo que es negado por la otra parte, por lo que procede mantener el pronunciamiento judicial referido.

CUARTO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Ángela y D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 7 de enero de 2019 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 78/2018, revocar parcialmente lo dispuesto en la misma y disponer:

Primero.-El progenitor abonará pensión de alimentos para el hijo menor durante la aplicación del regimen de custodia compartida, en cuantía mensual de 150 euros, en la forma y tiempo indicados en la sentencia, pensión que se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo, contando el plazo desde el inicio de la obligación de abonar la pensión que se fijó en la sentencia apelada (mayo de 2018), debiendo hacer frente los progenitores a los gastos extraordinarios del menor del siguiente modo: el progenitor abonará el 70% y la progenitora el 30% de los mismos.

Segundo.-No se reconoce pensión compensatoria a Dª Ángela.

Tercero.-Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.-No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.