Sentencia CIVIL Nº 805/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 375/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil de Cádiz

Asunto núm 632.06/2010 Calificación

Rollo de apelación núm 375/2018

S E N T E N C I A Nº 805/2020

En Cádiz a treinta de junio de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de calificación concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, LA HERENCIA YACENTE DE D. Joaquín, defendidos por el abogado Sr. D. Tomás Aquino Gamero Martínez y representados por la procuradora Sra. Dª Ana Rodríguez Nuñez, D. Juan Antonio, defendido por el letrado Sr. D. Alfonso Martínez Escribano y representado por la procuradora Sra. Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa, D. Pedro Francisco, defendido por el letrado Sr. D. Andrés Romero Candau y representado por la procuradora Sra. Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y Dª Asunción, defendida por la letrada Sra. Dª María Argeme Segovia Juan y representada por la procuradora Sra. Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa, y siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Anselmo, defendido por el letrado Sr. D. Juan Bosco Camara Pellón y representado por la procuradora Sra. Dª Clara García-Agulló Fernández, GASPAR FLORIDO E HIJAS S.L., defendido por el letrado Sr. D. Pedro Calderón Naval y representado por el procurador Sr. D. Antonio Cervilla Puelles, Bernardino, defendido por el letrado Sr. D. Ricardo Astorga Morano y representado por la procuradora Sra. Dª Clara Isabel Zambrano Valdivia.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.MagistradoD.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cadiz con fecha 30 de junio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de Pedro Romero S.A. es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) que tienen la condición de personas afectadas por la calificación: D. Joaquín, D. Juan Antonio, Da Asunción, D. Pedro Francisco, D. Ezequias y D. Anselmo. No procede declarar persona afecta de culpabilidad a don Bernardino.

Y debo condenar y condeno a:

- D. Juan Antonio, Da Asunción, D. Pedro Francisco, D. Ezequias y D. Anselmo a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o contra la masa.

- La herencia yacente de Don Joaquín a la pérdida de cualquier derecho que el mismo pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.-

El Ministerio Fiscal ha formulado recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de lo Mercantil sobre la base de los siguientes motivos:

1.- La no apreciación de la causa prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal.

2.- La no apreciación de la causa prevista en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal.

3.-La Pena de inhabilitación impuesta.

4.-La no condena a las responsabilidades personales y pecuniarias solicitadas.

SEGUNDO.-En relación con el primer motivo del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, el Ministerio Fiscal entiende que con la constitución de la hipoteca sobre la mitad indivisa de la finca Registral núm 45.913 del Registro de la Propiedad de Sanlucar de Barrameda, titularidad de PEDRO ROMERO ha originado el reconocimiento a favor del Banco Pastor de un crédito contingente pudiendo convertirse en un crédito privilegiado.Indica que con dicha hipoteca se ha perjudicado a PEDRO ROMERO porque unos meses antes de la declaración del concurso se ha hipotecado un bien sin contraprestación algunapara la concursada cuando existían dificultades de crédito con toda la banca.Ante esto considera que existe un nexo causal alegando que, sino no se hubiera realizado la operación o se hubiera ingresado a la concursada el importe del préstamo, nos encontrariamos con unas existencias por valor de 1.477.528,05 euros disponibles para el concurso y el pago de los acreedores, aunque estuvieran afectadas por la hipoteca.

En relación con lo expuesto, tenemos que poner de manifiesto que la hipoteca constituida no supone un pago adicional ni una minoración de ingresos. Como señala la parte apelada es una hipoteca de segundo rango, al encontrarse la finca gravada previamente con una hipoteca a favor del Banco de Santander.Además, la operación de la que constituía garantía también estaba garantizada por otras hipotecas: la primera, sobre la finca registral núm 7.934 propiedad de Edificio Aurora S.L. e inscrita en el Registro de la Propiedad de Sanlucar de Barrameda, para responder de una cantidad de 3.825.000 euros de principal del préstamo; y sobre la finca Registral núm NUM000 titularidad de D. Joaquín y Doña Mariana, del Registro de la Propiedad de núm 8 de Sevilla, que responde de una cantidad de 293.000 euros de principal del prestamo.Pues bien, no consta que la constitución de la hipoteca haya supuesto la generación o la agravación del estado de insolvencia. Nada de ello se ha probado por el Ministerio Fiscal. Al ser la entidad concursada hipotecante no deudorano genera por ello un pasivo para la sociedad.El único reflejo contable consiste en una nota en la memoria de las Cuentas Generales, y deberá tomarse en consideración a la hora del avalúo de los bienes por la Administración Concursal, pero no existe un crédito del acreedor frente a la entidad concursada garante. En definitiva, en modo alguno se ha generado la insolvencia ni se ha agravado por una operación, la hipoteca de la mitad indivisa, cuyo reflejo contable no supone ni un aumento del activo ni una disminución del pasivo ni un crédito cuantificable en el concurso de acreedores. Es más, al tiempo de constituirse la hipoteca no existía la situación de insolvencia pues como se señala por la administración concursal en su escrito de Calificación del Concurso, ' no fue hasta finales de 2009( despues de constituir la hipoteca) cuando confluyeron determinados hechos que, posteriormente, desembocarían en la situación actual de insolvencia.'Esto es recogido también en la resolución de instancia.

Pero como señalara el Administrador concursal, dicha garantía no se constituyó por Pedro Romero S.A. a cambio de nada, como sostiene el Ministerio Fiscal, sino que constituía al fin y a la postre una garantía contextual lo que excluye su carácter gratuito, pues precisamente tanto la sociedad SAN ANTONIO DEL ARAHAL como Joaquín, como persona física, habían prestado financiación a PR.S.A. por un importe muy superior al de dicha hipoteca, en concreto, por importe de 385.908,56 euros y 3.323.592,43 euros respectivamente, amen de otros avales prestados por Joaquín en otras operaciones.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación lo constituye la no apreciación por la sentencia de instancia del alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.-

El Ministerio Fiscal señala en su recurso que la Juzgadora en su fundamento de derecho 5º da por sentada la salida de existencias de vino patrimonio de la concursada en beneficio de los socios, insistiendo en que dichos bienes no se asentaron en la contabilidad y por tanto no constan como existencia real en la empresa.

Todo el motivo gira en torno a una operación. La compra que se efectúa el 17 de enero de 2007 en virtud de la cual D. Cecilio y su esposa, vendían el negocio bodeguero mediante dos contratos privados de compraventa.En uno transmitían las existencias de vino, vasijas, depósitos, marcas etc de la Bodega( es decir, el denominado contrato privado de compraventa de existencias) y otro mediante el que se transmitía el inmueble en el que se venía desarrollando la actividad bodeguera y cuyo objeto no está relacionado con el presente juicio de calificación. El contrato privado de compraventa de existencias fue llevado a cabo por los Sres. Don Joaquín y Don Ezequias en nombre y representación de la entidad a constituir por PEDRO ROMERO S.A. y SOLERAS DEL SUR S.L. las cuales constituirían una sociedad denominada ' BODEGAS GASPAR FLORIDO, S.L.' que adquiría, entre otras existencias, una partida de vino valorada en 1.427.403,73 euros.Con fecha 11 de abril de 2007 se elevó a público el contrato privado de compraventa de existencias, adquiriendo en ese acto la entidad de nueva creación, BODEGAS GASPAR FLORIDO S.L.U. la totalidad de las existencias de vino, depósitos, vasijas, marcas, etc. Una vez adquirido y traspasado el negocio a BODEGAS GASPAR FLORIDO S.L.U. ésta da soporte al grupo Pedro Romero del que entró a formar parte. En el desarrollo de dicha actividad y objeto social, fue vendiendo a la sociedad de su grupo PEDRO ROMERO las existencias de vino adquiridas en virtud del negocio con el Sr. Cecilio y su esposa.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 31 de octubre de 2013 , que resuelve el incidente concursal 159/2011 llega a la conclusión de que la operación de compraventa se perfeccionó con el contrato privado de compraventa de existencias, pero que la sociedad que adquirió el negocio del vino fue PEDRO ROMERO S.A y no BODEGAS GASPAR FLORIDO S.L.U. por lo que consecuentemente había de reconocerse un crédito ordinario a favor de D. Cecilio y su esposa en la lista de acreedores de PEDRO ROMERO por importe de 601.012,11 euros.Consecuencia del tenor literal de dicha sentencia es que hubo que hacer los pertinentes ajustes contables tanto en BODEGAS GASPAR FLORIDO como en PEDRO ROMERO S.A. para el reflejo fiel de la operación de compraventa de existencias atendiendo a la nueva situación jurídica puesta de manifiesta con la sentencia del incidente concursal 159/11.

Pues bien, hecha esta exposición, en relación con el alzamiento de bienesque constituye el motivo del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, ya la sentencia de instancia señala que ' los argumentos dados por el Ministerio Fiscal son insuficientes para poder concluir que existe un alzamiento de bienes.El Ministerio Fiscal simplemente alega la desaparición de las existencias, pero no explica el motivo de dicha desaparición o el supuesto acto de disposición que ha llevado a la salidad de las existencias de litros de vino de patrimonio de la concursada en beneficio de los socios.Ninguna argumentación factica ni jurídica se aporta sobre como se ha producido la salida de estas existencias en beneficio de los socios y en perjuicio de los acreedores.Esa falta de argumentación por el Ministerio Fiscal impide a esta Juzgadora poder examinar si ha habido o no alzamiento de bienes.'

Este argumento se ha de refrendar en esta alzada,dandolo por reproducido, por lo que dicho motivo tampoco puede merecer acogida en esta alzada.

CUARTO.-El escrito de recurso de apelación del Ministerio fiscal interesa, además, una pena de inhabilitación superior a la señalada por la Magistrada de lo Mercantil, sin embargo, no aporta argumentos que permitan desvirtuar las acertadas conclusiones, que respecto a este punto señala la Juez a quo.(...)No habiendose acreditado que los afectados de culpabilidad hayan obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del deudor o de la masa activa, no procede la condena a devolver bienes o derechos.Lo mismo cabe decir respecto de la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados o de la petición del Fiscal de que sean condenados, personal y solidariamente, en el importe de 1.427.403,73 euros por la existencias de vinos que 'salieron fraudulentamente' de la sociedad, pues ninguna salida fraudulenta de tales existencias ha sido acreditada.El escrito de recurso del Ministerio Fiscal parte de un presupuesto erróneo, pues la sentencia ( y no consta tampoco en el procedimiento) en modo alguno dice o establece que han salido de forma ilegítima vinos por valor de 1.427,403,73 euros ni tampoco que al haber hipotecado la finca registral 45.913, se haya producido un crédito, por ahora contingente, de 1.477.528,05 euros de los que sería privada la masa activa en caso de impago.

Como bien señala la parte apelada, en sede de calificación existen dos posibles condenas pecuniarias, la condena a la cobertura deldeficit concursalprevista en el artículo 172 bis de la Lc y la condena a la indemnización de daños y perjuiciosestablecida en el artículo 172.2.3º de la LC.

En relación con el deficit concursal, ya quedó meridianemente claro por el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y así lo evidenció la Jueza de lo Mercantil en la vista, no se solicitó expresamente por dicho Ministerio público pero es que era exigible por éste -- de haber solicitado dicha cobertura-- en el escrito de calificación señalar o especificar la conducta de los administradores que constituyera un plus adicional que justificara la generación o agravación de la insolvencia y por consiguiente correspondiente sanción a cubrir el deficit concursal.

En relación con la condena a la indemnización de los daños y perjuicios, la misma, como ha reconocido la doctrina jurisprudencial, es de naturaleza resarcitoria exigiendo la concurrencia de los requisitos de la concurrencia de un acto u omisión, la existencia de un daño a la sociedad y la relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido. Ningún desarrollo o justificación lleva a cabo la representación publica en orden a acreditar la reprochabilidad individualizada de la indemnización que pretende en relación con las personas de las cuales preconiza, sin que pueda la Sala ni la Jueza suplir ni integrar los escritos correspondientes.

Por último en relación con la vulneración en el fundamento jurídico septimo de los establecido en el artículo 172.2.2º de la LC no se justifica esa mayor petición de inhabilitación en relación con la sanción establecida en la resolución de instancia que, en el supuesto de que se mantuviera la resolución recurrida se consideraría ajustada al caso concreto.

QUINTO.-En relación con los recursos de apelación formulados por las personas afectadas por la calificación,en primer lugar tenemos que hacer referencia a la cuestión suscitada por la Herencia Yacente de D. Joaquín.

La cuestión que se suscita, capital para los intereses de la Herencia yacente de D. Joaquín radica en determinar si, fallecido el que fuera uno de los administradores de PEDRO ROMERO S.A, puede reputarse a éste o a sus herederos 'persona afectada por la culpabilidad' y, lo que es más importante, qué sucede con las consecuencias condenatorias, ya personales (inhabilitación), ya patrimoniales (art. 172 bis).

El interrogante es si la muerte del administrador sana las acciones u omisiones en que haya podido incurrir o, dicho de otro modo, si han de soportar sus herederos las demandas promovidas antes del fallecimiento o que se inicien con posterioridad.

La Herencia yacente defiende que, fallecido D. Joaquín se extingue su responsabilidad patrimonial( concretamente habla de extinción de la responsabilidad concursal por fallecimiento), posición de la que hay que discrepar al igual que lo hace la A.P.Asturias y el J.M.n.º 1 de Oviedo de 19 de marzo de 2014 (JUR 2015, 202621) pues no hay disposición legal que apoye semejante conclusión. Así como la muerte extingue la responsabilidad penal ( art. 130 Código Penal), las responsabilidades de índole patrimonial(de existir) trascienden a la propia persona del finado, derivándose a sus herederos o a la herencia yacente. La STS de 15-10-2013, dictada en un supuesto de acción del art. 367 LSC declara a este respecto que 'el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan'.

El propio Tribunal Supremo, en materia de responsabilidad societaria de administradores tan sólo se plantea la articulación procesal que ha de darse a esta circunstancia: si el fallecimiento es previo a la demanda, ésta ha de dirigirse contra sus herederos, quedando reservada la sucesión procesal para el caso de que el fallecimiento sobrevenga lite pendente (cfr. STS, Sala 1.ª, de 14 de marzo de 2008). En el caso de autos, ya había fallecido el administrador con anterioridad a la apertura de la pieza de calificación. De conformidad con la jurisprudencia citada lo propio es dirigir el informe ya contra sus herederos ya contra la herencia yacente; Fue ésta la que se personó y ello no debe impedir una hipotética condena, en el caso de que ello fuera factible, pues se le emplazó en forma y tuvo oportunidad plena de alegar y probar cuanto tuvo por conveniente. Aclarado lo anterior, de la sucesión por causa de muerte ha de quedar excluido, por personalísimo, la sanción de inhabilitación'.

Se argumenta que que al momento de ocurrir el fallecimiento de D. Joaquín todavía no se había instado ninguna petición de calificación en el concurso, circunstancia que impedía que pueda recaer pronunciamiento judicial alguno declarando su culpabilidad, lo que a su vez conlleva la exclusión de cualquier responsabilidad patrimonial( concursal) al respecto. Se añadía que el fallecimiento de dicho administrador había imposibilitado que pudiera articular su defensa, resultando improcedente que se traslade sobre sus herederos los hechos que se imputan a aquél. La SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 14 de octubre de 2015 (JUR 2015, 247702) entiende que lo correcto es hacer recaer la declaración de culpabilidad en el finado y la responsabilidad patrimonial sobre su herencia:

'La responsabilidad concursal o responsabilidad por déficit así entendida constituye un pronunciamiento que solo puede encontrar como destinatario a la persona afectada por la calificación, lo que no excluye que en aquellos supuestos en que el fallecimiento de esta persona haya acontecido con anterioridad al momento en que se realiza el enjuiciamiento pase a convertirse en una obligación que integrará su patrimonio hereditario, en cuanto que obligación nacida de una conducta antijurídica cometida por el causante ( art. 1089 C.Civil ), y que consecuentemente resulta susceptible de ser transmitida mortis causa a sus herederos, conforme al principio de universalidad de la herencia contenido en el art. 659 C.Civil , todo ello sin perjuicio de las consecuencias ultra vires hereditatis para estos últimos según que la aceptación de la herencia sea pura y simple ( art. 1003 C.Civil ) o bien a beneficio de inventario ( art. 1023 C.Civil )'

SEXTO.- Recursos de apelación formulados en relación con la causa que da lugar a la calificación como culpable del concurso: irregularidades contables.

Tenemos que señalar que es capital a estos efectos volver a la compra por parte de Pedro Romero S.A de las existencias al Sr. Cecilio y Sra.

Se parte en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal que existe un incumplimiento relevante en la contabilidad para conocer la situación patrimonial o financiera, de acuerdo con el artículo 164.2.1. de la LC.

Señala el Ministerio Fiscal que por Pedro Romero S.A. se fue sacando vino de la participada GASPAR FLORIDO S.L.U, habiendose concretado por los libros de existencias aportados como documento num 12 por los personados D. Cecilio y D. Visitacion, que en el año 2007 se sacaron 1.428.080 litros y en el año 2008, 1.265.750 litros con un valor de 1.427.403,73 euros. Se señala en el escrito de calificación que dichos bienes no se asentaron en la contabilidad y por tanto no constan como existencia real en la empresa, habiéndose acreditado un perjuicio en cuantía de 1.427.403,73 euros que ha desaparecido de la empresa y que han devenido en beneficio de sus socios y en lógico perjuicio de sus acreedores.No se asentó la entrada y salida de la mercancia en los libros contables ni en las cuentas anuales de 2007 y 2008, produciendo una importante distorsión de la realidad de la situación patrimonial y de la transparencia del mercado.

Pues bien, a este respecto la Sala no puede estar de acuerdo con dicha conclusión del MFiscal ni con la resolución de primera instancia. Como señalara en su día la Administración Concursal que hay que tener en cuenta que antes de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 31 de octubre de 2013 dichas adquisiciones de existencias hechas a Cecilio y Sra no constaban en la contabilidad de PEDRO ROMERO S.A., sino que se encontraban registradas en la de GASPAR FLORIDO SLU. Fue en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de octubre de 2013 en la que tras analizar el negocio jurídico anteriormente expuesto se concluyó que la posesión de las existencias de vino compradas para GASPAR FLORIDO SLU se trasladaron directamente de la esfera patrimonial del Sr. Cecilio a Pedro Romero S.A. con independencia de que fisica y contablemente era BODEGA GASPAR FLORIDO S.L.U. quien las tenía registradas, pues así fue lo que se quiso realmente aunque jurídicamente el Juzgado consideró que fueron adquiridas por PR.S.A en lugar de por GFSLU.Es obvio que con posterioridad a dicha resolución judicial y no antes, se han operado las correciones contables oportunas precisamente en virtud de lo dispuesto judicialmente.Por lo tanto no podemos hablar de que exista una irregularidad contable en términos estrictos, sino en todo caso de un mero error contable, pues como señala el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ICAC, la irregularidad contable requiere de intencionalidad y ánimo fraudulento, circunstancias que como señalara la Administración Concursal, no se dan en el presente caso.

Por su parte, el informe Pericial prestado por D. Celso, sin que el mismo haya sido rebatido por otro perito ni con un mínimo rigor jurídico o contable por el Ministerio Fiscal y su coadyuvante en el juicio, señala (...)que las Certificaciones del Consejo Regulador permitian poner de manifiesto los movimientos acaecidos en 2007 y 2008 entre Pedro Romero, S.A. y Bodegas Gaspar Florido, S.L.U. y así en la certificación de fecha 27 de enero de 2017, se establece que Pedro Romero, S.A. retiró en 2007 y 2008, 1.822.944 litros de vino de la forma que se detalla a continuación, extraído del certificado que se adjunta como Anexo I.

Sentado lo anterior, Pedro Romero, S.A, repuso esos vinos que había retirado, bien traspasándolos de su propia bodega, o bien adquiriendo vinos a terceros que incorporaba a Bodegas Gaspar Florido, S.L.U. Así pues, en los ejercicios 2007 y 2008 en Bodegas Gaspar Florido ingresaron 1.803.269 litros de vino, según se desprende de la certificación del Consejo de fecha 13 de febrero de 2017 que se adjunta como Anexo II.

En concreto, Pedro Romero, S.A. aportó directamente 555.500 litros y adquirió vinos por importe de 1.247.769 litros a terceros pero que ingresó en Bodegas Gaspar Florido, S.L.U. como almacén regulador.

Lo anterior es evidente si analizamos las cuentas anuales de Gaspar Florido, S.L.U. en los ejercicios 2007 y 2008 que se adjuntan como Anexos V y VI de este Dictamen, en las que se refleja como Cecilio, S.L.U. no compraba vinos, en concreto las compras en 2007 ascendieron a 15.716,68 euros, mientras que en 2008 no hubo compras de vinos, y aun así, en sus estados financieros refleja existencias por un importe cercano al millón de euros en ambos ejercicios, por consiguiente, las entradas de vinos en sus almacenes que reporta el Consejo Regulador en sus certificados, provenían de compras que efectuaba el socio único de Gaspar Florido, S.L.U., en concreto Pedro Romero, S.A. para la crianza de los mismos. A tal efecto, en el Anexo IV se adjuntan las facturas de compras de vinos. Como conclusión, destacar que en los años 2007 y 2008 Pedro Romero, S.A. retiró vinos de Gaspar Florido, S.L.U. por un total de 1.822.944 litros, mientras que bien directamente o a través de compras a terceros, aportó a Gaspar Florido, S.L.U, un total de 1.803.269 litros.

Este perito está de acuerdo en que las operaciones de traspaso de vinos entre ambas bodegas no fueron correctamente asentadas en la contabilidad de Pedro Romero, S.A., no obstante, esa irregularidad no puede considerarse relevante para la comprensión de su situación patrimonial como a continuación se detalla.

Así pues, al retirar los vinos de Gaspar Florido, S.L.U., la contabilidad de Pedro Romero, S.A. debió reflejar un cargo a existencias por los litros retirados con abono a una cuenta acreedora de Gaspar Florido, S.L.U., en definitiva, debió de hacerse el siguiente asiento contable:

1.822.944.0 Existencias a Deuda con GFSLU 1.822.944,00

Igualmente, al entregar los vinos a Gaspar Florido, S.L.U., la contabilidad de Pedro Romero, S.A. debió reflejar un cargo en la cuenta acreedora de Gaspar Florido, S.L.U. con abono a existencias por los litros retirados, en definitiva, debió hacerse el siguiente asiento contable:

1.803.269.0 Deuda de GFSLU a Existencias 1.803.269,00

Luego el error contable no incluido en las cuentas anuales de los citados ejercicios, sería el neto de los movimientos contables anteriores, es decir

19.675,0 Existencias a Deuda con GFSLU 19.675,00

Luego, en definitiva, las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008, reflejan un error contable consistente en que las existencias se encuentran infravaloradas en 19.675 litros y la deuda con Gaspar Florido, S.L.U. infravalorada en dicha cantidad.

Incidir en que dicho importe es absolutamente inmaterial y no afecta a la comprensión de la situación patrimonial de la empresa. En concreto, si tenemos en cuenta el precio del vino recogido en las facturas que se incluyen en el Anexo IV, el litro de vino se compra aproximadamente a 0,6 euros/litro, luego 19.675 litros suponen aproximadamente 11.805 euros.

Si tenemos en cuenta el valor de la masa activa de los Textos Definitivos del Informe de la Administración Concursal que asciende a 26.410.381,99 euros, el error contable por importe de 11.805 euros supone 0,04% de la masa activa, algo insignificante y que no distorsiona la imagen fiel de Pedro Romero, S.A.

Estas conclusiones del Perito en modo alguno han sido debidamente contrarrestadas por el Ministerio Fiscal, y tampoco por la sentencia de instancia, pues su pericial se descarta con un lacónico 'al examinar las certificaciones del Consejo regulador que se acompañan al informe pericial se observa que las mismas se refieren a movimientos y tránsitos de vino entre varias bodegas, no solo entre la concursada y Bodegas Gaspar Florido S.L.U.Por tal razón, y porque nada dice el informe pericial de los datos que reflejan los libros d productos en proceso de elaboración, cuyos datos no han sido discutivos por ninguna de las partes, considero tener por acreditado el dato de dichos libros y no el reflejado en el informe pericial'Sin embargo, la censura del informe porque las certificaciones se refieren a movimientos y tránsitos de vino entre varias bodegas, no solo entre la concursada y Bodegas Gaspar Florido, S.L.U. pero esto no puede ser motivo para rechazar la cantidad certificada por dicho Consejo respecto de los concretos movimientos entre esa bodega y la de PEDRO ROMERO por el total de 1.822.944 litros, con independencia de que además haya otras cantidades que se refieran a movimientos y tránsitos de vino entre varias bodedas.El informe pericial da cumplida cuenta, además, de la razones para ponderar y basarse en los Certificados del Consejo Regulador y no en los libros de vinos, en contra del criterio de la sentencia de instancia, como señalan los apelantes condenados, justamente por carecer BODEGAS GASPAR FLORIDO S.L.U. de ' Código de Actividad de Establecimiento (CAE) razón por la cual no dispuso de libro de alcoholes donde asentar sus vinos y de ahí que los asentara en los libros de primeras materias y de productos elaborados de Pedro Romero S.A.

Dentro de las funciones de Control y Certificación que se ejerce sobre las bodegas por el Consejo Regulador( así lo corroboraron todos los que depusieron en el juicio) mantiene un control permanente sobre los movimientos de mosto y vinos entre las bodegas, así como del alcohol vínico y otros productos enológicos autorizados que eventualmente utilicen las firmas inscritas. Además, todas y cada una de las bodegas son objeto de auditorías periódicas por parte del Órgano de Control y Certificación, de forma que se garantice la correspondencia entre las declaraciones de existencias de las firmas y los volúmenes reales de vino en crianza.

En cuanto al nivel de diligencia exigible, la ley solo asocia la culpabilidad a los casos de culpa grave, que tradicionalmente se ha equiparado al dolo (a diferencia de lo que sucedía con anterioridad, la negligencia leve o simple no determina la calificación del concurso como culpable). No se trata de castigar la gestión negligente, sino solo la dolosa o gravemente negligente.No constituye actuación gravemente negligente la asunción de riesgo empresarial ni la actuación negligente que no alcanza el concepto de grave.Como señalaba el Administrador Concursal el ICAC tiene establecido mediante Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades que el término irregularidad se refiere ' a los actos u omisiones intencionados cometidos por los administradores que alteran la información contenida en las Cuentas Anuales'.Y a la vista de los hechos, no puede predicare ninguna intencionalidad fraudulenta por parte de PR.S.A.Es cierto que tras la sentencia dictada en el año 2013 por el Juzgado de lo Mercantil la contabilidad de PR,S.A. ha de ser corregida, pero de ninguna manera puede hablarse de irregularidad contable en términos estrictos, sino, en todo caso, de mero error contable, pues según el ICAC la irregularidad contable requiere de intencionalidad y ánimo fraudulento, circunstancias ambas que no se dan en el presente caso.

SEPTIMO.-Estimándose el recurso de apelación formulado por las personas afectadas por la calificación y estimandose que la calificación del concurso es fortuito y no culpable, procede dictar sentencia absolutoria en dicho sentido y acorde con dicha calificación, sin que proceda hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por LA HERENCIA YACENTE DE Joaquín, D. Juan Antonio, D. Pedro Francisco y Dª Asunción y desestimando el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en el juicio de calificación concursal de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a la declaracion como culpable del concurso, que declaramos como fortuito,absolviendo a quienes en su día fueron condenados como personas afectadas. Sin costas en ambas instancias y con devolución de los depósitos constituidos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso extraordinario de casación si existe interés casacional conforme a las normas de la Lec. ( art 197 Lc)

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./