Sentencia CIVIL Nº 806/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 737/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 737/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 388/2016
Cuestiones: Nulidad cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 806/2019
Composición del tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Unicaja Banca, S.A.U. (Unicaja).
Letrado: Javier Alonso Menjón.
Procurador: José Castro Carnero.
Parte apelada: Araceli .
Letrado: José Oriola San Nicolás.
Procuradora: Jennifer García Mateo.
Sentencia recurrida:
Fecha: 5 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Araceli .
Parte demandada: Unicaja Banco S.A.U ( Unicaja)
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que, ESTIMANDO la demanda interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Jennifer García Mateo, actuando en nombre y representación de Dª Araceli , contra UNICAJA BANCO, S.A.U, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la cláusula suelo incorporada pro subrogación en la escritura de compraventa son subrogación de hipoteca otorgada en fecha 1 de julio de 2008 por la demandante es nula de pleno derecho.

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a eliminarla del contrato y a restituir a la parte demandante las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula; cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde su percepción hasta su efectivo pago.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de abril pasado.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Araceli interpuso demanda de juicio ordinario contra Unicaja Banco, S.A.U (Unicaja) en la que solicitaba la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario firmada por la actora con Unicaja Banca, S.A.U el 1 de julio de 2008.

En la demanda se invocaba la normativa y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores, denunciando el quebranto del control de transparencia y solicitando la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

2. Unicaja se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda por considerar que la cláusula se había incorporado de modo transparente al contrato.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú dictó sentencia estimando íntegramente las pretensiones de la parte demandante por considerar que la cláusula no se había incorporado de modo transparente.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Unicaja recurre en apelación la sentencia de referencia alegando que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, que no se ha tenido en cuenta que se trataba de una escritura pública de compraventa, subrogación de la actora en un préstamo promotor, en la que se destacaron con suficiente claridad las cláusulas del mismo, su alcance y significado, facilitándose al prestatario subrogado toda la información precisa.



TERCERO. Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

5. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que: ' el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, que pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que: ' La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

6. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: (1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: ' Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continúa el TS afirmando: 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Valoración del Tribunal en el caso concreto.

7. Son hechos incontrovertidos que la cláusula impugnada está inserta en la cláusula tercera de la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada con fecha 1 de julio de 2008, y cuyo tenor literal es el siguiente: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% por ciento nominal anual '.

8. El examen de la prueba obrante en autos nos lleva a concluir, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que la cláusula suelo incorporada en la escritura de subrogación de préstamo es abusiva por no superar el doble control de transparencia por cuanto, aplicada la anterior doctrina sobre el control de transparencia al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante, y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). Como declara la reciente STS 354/2018, de 13 de junio , con cita en la STS núm. 216/2018, de 11 de abril , en relación con la cláusula suelo inserta en una escritura de novación del préstamo: ' Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo .

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada' .

9. En nuestro caso la demandada no ha probado que la cláusula suelo impugnada fuera negociada individualmente y no existe indicio alguno de que la demandante hubiera podido influir en su contenido, puesto que la declaración del testigo en el acto de la vista no se consideró relevante como para afirmar que se hubiera negociado. Por lo que, al tratarse de una cláusula predispuesta por la entidad financiera demandada en un contrato con un consumidor debe sujetarse al control de transparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia antes expuesta. No hay prueba alguna sobre la información precontractual recibida por la ahora demandante.

Es relevante a los efectos del referido control de transparencia destacar que no consta en autos que la demandada facilitara ningún tipo de información precontractual a la demandante que le permitiera conocer que el tipo de interés variable estaba sometido a una cláusula suelo que le impediría, cualquiera que fuese la evolución del tipo de referencia, abonar un tipo de interés inferior al 3,50%, que se había establecido como tipo mínimo en la escritura de préstamo.

Además, debe insistirse en que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018 .

En definitiva, la cláusula impugnada ha pasado completamente inadvertida a la demandante en el momento de prestar su consentimiento dada la ausencia de información precontractual sobre su existencia y contenido proporcionada y, además, por la ubicación de la cláusula en la escritura, alejada de la cláusula que estipula el tipo de interés aplicable; por tanto, alterando esa cláusula el acuerdo económico que los prestatarios creían haber alcanzado con la entidad financiera demandada.

10. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual, siquiera verbal sobre la existencia de la cláusula , su alcance e incidencia en el precio.

11. Tampoco resulta acreditado que la demandante tuviera un perfil financiero del que podamos presumir que pudo percatarse y comprender las consecuencia económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

De conformidad con lo razonado, debemos concluir que no hay prueba de ningún tipo de información precontractual proporcionada sobre la cláusula que limita la variabilidad de los intereses, ni verbal ni escrita, y su inclusión en la escritura pública, tal y como se ha expuesto, no permite concluir que se haya incorporado con la exigida transparencia.

Todo ello, nos lleva a concluir que la cláusula impugnada, si bien cumple con la llamada transparencia formal o documental, no se incorporó al contrato con la transparencia exigible para la comprensión de las consecuencias económicas de la misma, no superando el doble control de transparencia.

12. Por todo ello, debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés.

13. En cuanto a los efectos de tal declaración de nulidad son también objeto de impugnación por la parte demanda alegando que se ha incurrido en incongruencia puesto que en la demanda la parte actora interesaba, tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la devolución de las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de aquello desde el día 9 de mayo de 2013, y en la sentencia se estableció la condena a la devolución de las mismas desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario.

14 . Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada deben ser los solicitados por la actora esto es, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , -y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo - en la que se declara: 'la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula'.

15. Como resultado de todo lo expuesto, tal motivo de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las cantidades a devolver lo serán conforme el artículo 1.303 del Código Civil , y desde el día 9 de mayo de 2013, que es lo interesó la parte actora.



QUINTO. Sobre las costas procesales.

16. Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, lo que conlleva la no imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco, S.A.U ( Unicaja) contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilanova i la Geltrú de fecha 5 de septiembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos exclusivamente en el sentido de que la devolución de las cantidades a realizar por el apelante lo será desde el día 9 de mayo de 2013, confirmando el resto de pronunciamiento contenidos en aquella. No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución el depósito constituido.

Contra la presente resolución procede recurso de casación y/o de infracción procesal que las partes podrán interponer ante este tribunal en el plazo de los 20 días siguientes al de la notificación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.