Sentencia Civil Nº 808/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 169/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001361

Recurso de Apelación 169/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 809/2012

APELANTE: Dña. Elisabeth

PROCURADOR: D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

APELANTE: D. Raimundo

PROCURADOR: Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 809/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Elisabeth , representada por el Procurador don Javier González Fernández.

De otra, también como apelante, don Raimundo , representado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de Dª Elisabeth , formulada contra D. Raimundo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se disuelve de pleno derecho la sociedad de gananciales.

4.- Se atribuye a ambos progenitores, la guarda y custodia compartida de las hijas menores de edad Rosaura y María Cristina nacidas en Madrid el NUM000 de 2000 y NUM001 de 2002 respectivamente que se llevará a efecto de la forma que se indica a continuación:

- las niñas estarán alternativamente con cada uno de sus padres por semanas, de lunes a domingo. Los intercambios deberán llevarse a cabo el domingo a las 20 horas, acudiendo al domicilio en que se encuentren las menores, a recogerlos el progenitor a quien corresponda la estancia la siguiente semana.

- durante el tiempo en que las niñas estén con cada progenitor, el otro podrá verles y estar en su compañía, los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que les reintegrará al colegio el progenitor a quien corresponda.

- Vacaciones de verano, y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a las menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde la menor acuda y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

-VERANO:

Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

NAVIDAD:

Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Las menores pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

Semana Santa: estará todo el periodo vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

Los años pares, estarán con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b)Los años impares, estarán con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la niña el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

5.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascedentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

6.- uso domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM002 NUM003 de Madrid a la madre e hijas.

7.- En orden a satisfacer las necesidades de las hijas se acuerda lo siguiente:

- ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente a nombre de las niñas, donde se cargarán exclusivamente los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA.....), uniformes, libros y material escolar, el seguro médico correspondiente si lo hubiera, las clases extraescolares que en cada momento reciba las niñas, ..... En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o lo que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. A tal fin, ambos progenitores deberán ingresar cada mes en esa cuenta las siguientes cantidades: el padre ingresará 700€ al mes y la madre ingresará 100€ al mes. En los meses de verano, podrán rebaja dicha cantidad por acuerdo entre ambos de forma proporcional. De no ser así, se mantendría la misma cantidad.

En cuanto a la ropa y calzado, excepto los uniformes que se cargarán a la cuenta directamente, los padres deberán fijar una cantidad por temporada que podrán cargar a la cuenta por cada menor, satisfaciendo personalmente cualquier cantidad que exceda de lo acordado, salvo mejor acuerdo entre los padres.

Para que se abone a través de esa cuenta los gastos extraordinarios que deban ser abonados al 75% el padre y 25% la madre, es necesario que ambos progenitores hayan acordado la realización de tal actividad.

Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia, ......).

Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia,....).

Dichas cantidades serán actualizadas a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

8.- En concepto de derecho compensatorio a favor de Dª Elisabeth , D. Raimundo deberá entregarle una pensión mensual en cantidad de 500€ mensuales. D. Raimundo podrá optar por pagar dicha cantidad en 24 mensualidades o 12.000€ en un solo pago.

- No procede la fijación de compensación ex art. 1438 del C. Civil

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0809 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art., 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo acordar y acuerdo la rectificación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 7 de marzo de 2013 en el sentido de:

Eliminar del fallo el apartado nº 3, así como el fundamento jurídico sexto, sobre la disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales.

Se rectifica el último párrafo del apartado nº 4 del Fallo quedando redactado de la siguiente manera: 'Concluido el periodo vacacional, la alternancia semanal comenzará con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional'.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la mencionada resolución.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 L.E.C .).

Así lo manda y firma S.Sª., de lo que doy fe.-

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elisabeth , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Raimundo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de septiembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, alcanzándose los acuerdos puestos de manifiesto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Elisabeth , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 7 de marzo de 2013 , y el Auto de Aclaración de 18 de junio de 2013, que declara la disolución del matrimonio y las medidas en relación con las hijas menores de edad, Rosaura , nacida el NUM000 de 2000, y María Cristina , el NUM001 de 2012, de 14 y 12 años de edad en la actualidad; acordando una custodia compartida de las menores, por periodos semanales y con un día con pernocta entre semana de estancia con el otro progenitor; la patria potestad compartida, el régimen de estancias de los periodos vacacionales con cada uno de los progenitores; el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre; la forma de contribuir a los alimentos de las hijas menores, con una cuenta a nombre de las menores detallando los gastos que deben de estar domiciliados, y la forma de extracción de la cuenta, con unos ingresos mensuales del padre de 700 y de la madre de 100 €, sin retroactividad de las cantidades establecidas, cantidades actualizables anualmente al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial, iniciándose en el año 2014, sin perjuicio de ello cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de sus hijas cuando estén en el ejercicio efectivo de la guarda; la forma de abono de los gastos extraordinarios, abonando el padre el 75% y la madre el 25% de los mismos, siempre que ambos padres estén de acuerdo en que se realice la actividad; se fija una pensión compensatoria a la esposa de 500 € mensuales durante dos años, que se podrá abonar en un solo pago de 12.000 €; se desestima la petición de indemnización de 50.000 € solicitada por la esposa, en base a lo dispuesto en el art. 1438 del Código Civil ; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se alega como motivos del recurso: primero, interpretación errónea del art 92.8 del Código Civil , y del principio del favor filii, en relación con la custodia compartida acordada, y respecto del régimen de visitas, al acordarse extremos no solicitados o que no venían haciéndose así; inadecuación del régimen de visitas establecido; segundo, infracción de los artículos 146 , 148 y 152.2 del Código Civil y error en la valoración de la prueba; tercero, infracción del art 752 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y error en la aplicación del art. 97 , 99 y 101 del Código Civil , en relación con la pensión compensatoria establecida; cuarto, error en la apreciación de la prueba, con infracción del artículo 1438 del Código Civil .

Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando:

'1°.- La Guarda y custodia de las menores a favor de la madre con el régimen de visitas que consta en demanda, acordando siempre la entrega y recogida en el domicilio materno.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que se mantenga la custodia compartida:

Se acuerde que el intercambio de las menores se realicen los viernes a 1 salida del colegio o bien, subsidiariamente, los Domingos pero siempre en domicilio materno por la dificultad de desplazamiento de mi representada.

b) Se acuerde el reparto por mitad de las vacaciones de Semana Santa y Verano sin que nunca sean periodos superiores a 15 días.

c) Se acuerde como concepto a abonar de la cuenta común de las menores lo importes de las cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar

d) Se inste al Sr. Raimundo a un inminente cambio de domicilio dentro de I capital más cercano a los centros de estudios de las menores.

2°.- Se establezca una Contribución de alimentos del Sr. Raimundo por importe de 1.500 E mensuales para ambas niñas en caso accederse a la custodia materna, a abonar desde la interposición de la demanda de Divorcio.

De forma subsidiaria, y para el supuesto de que se mantenga la custodia compartida, una contribuci6n del padre de 1.200 E, sin que se establezca con cargo a la madre y de forma temporal cuantía alguna adicional a aportar a los gastos asumidos en su propio periodo de estancia, igualmente con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda de Divorcio.

3°.- Se acuerde una Pensión compensatoria a favor de la Sra. Elisabeth de 1.200 E durante un periodo de 4 años.

4°.- Se acuerde la procedencia de una Compensación del articulo 1.438 CC a favor de la Sra. Elisabeth por importe de 50.000

5°.- Establecer la obligación de ambas partes de abonar por mitades los conceptos derivados de la titularidad de los bienes comunes de vivienda familiar y plaza de garaje y, en concreto, préstamo hipotecario, IBI, tasa basuras y seguro de hogar y recibos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios.

6°.- Con condena en costas al Sr. Raimundo por su evidente temeridad y mala fe en caso de oposición.'

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la sentencia recurrida, entendiendo que la misma es conforme a derecho, considerando que concurren todas la premisas para acordar la custodia compartida, y que la pensión de alimentos establecida, aun no coincidiendo exactamente con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, protege suficientemente a los menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra, y la condena en costas de recurrente.

SEGUNDO.- Impugnación del recurso de apelación.

Conferido traslado a la contraparte además de la oposición al mismo, lo impugna, alegando como motivos de la misma, primero, una modificación de los términos de la custodia compartida en beneficio de las menores; segundo, la no concurrencia de los requisitos del artículo 97 del Código Civil . Solicita que se suprima la tarde inter semanal con pernocta de las menores con cada uno de los progenitores, y la no concesión de pensión compensatoria a la esposa; subsidiariamente que se confirme la Sentencia, recurrida y su Auto aclaratorio.

La parte recurrente, se opone a la impugnación formulada, solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose a la impugnación.

TERCERO.- Custodia compartida.

La madre solicitó en su demanda de divorcio la guarda de las menores y la patria potestad compartida, y el padre una custodia compartida, posiciones que se han mantenido igualmente en el recurso. En el acto de la vista celebrada en segunda instancia, por la parte apelante, se pone de manifiesto que habiendo cambiado el domicilio el padre a Madrid, y estando de acuerdo las hijas, se desiste del motivo del recurso, estando conforme con que se mantenga la custodia compartida por ambos progenitores. Igualmente se alcanzan acuerdos entre las partes, respecto a las siguientes puntos: las recogidas y entregas de las menores para las alternancias semanales, que se realizaran entre las 20,h y las 20,30 h de los domingos en el domicilio materno, las vacaciones escolares de Semana Santa, se repartirán por mitad, entre los dos progenitores: las vacaciones escolares de verano, se repartirán por quincenas en los meses de julio y agosto, a falta de otro acuerdo, se repartirán con el mismo criterio de las vacaciones de navidad, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, oídas las menores, en su beneficio. Quedando solo pendiente de resolver o concretar las tardes intersemanales.

Es indudable y se ha de compartir el criterio de la Juzgadora de instancia de que las medidas que afectan a los hijos menores siempre, se han de adoptar en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, CH-96, publicado en el BOE de 2-12-201, y que entró en vigor el 28-12-2012, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 158 , 159 y concordantes del Código Civil, y restantes normas aplicables.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'".

Aplicando la legislación vigente así como la jurisprudencia que la desarrolla, en este supuesto concreto, y buscando el interés de las hijas menores Rosaura y María Cristina , de 14 y 12 años, el acuerdo alcanzado por los padres, en relación para mantener la custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia, se considera beneficioso para las menores, procediendo su aprobación, así como las restantes medidas acordadas por los progenitores.

CUARTO.- Visitas en las tardes inter semanales de las menores con el otro progenitor.

Hay que tener en cuenta que la fijación de una tarde inter semanal ha sido una petición de la menores, cuando las técnicos del equipo les proponen un régimen de custodia compartida semanal. Igualmente en la audiencia de las mismas, han expresado su voluntad de que se ejerza con flexibilidad, teniendo en cuenta por motivos escolares o sociales, no realicen las pernoctas.

Teniendo en cuenta en el régimen de custodia siempre debe de prevalecer lo más beneficioso para las menores, para su afecto, desarrollo, y equilibrio personal; las razones alegadas por el padre, relativos a los problemas de logísticos o de naturaleza aleatorio, los deseos de las menores y su madurez personal, se considera conveniente que la pernocta en las tardes semanales se ejerza con flexibilidad, atendiendo los progenitores a las necesidades reales de sus hijas.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus hijas; en la demanda la madre reclamaba la cantidad total de 1.500, 750 € por hija, mensualmente y el 75% de los gastos extraordinarios; en el recurso mantiene sus peticiones iniciales. El padre en la contestación a la demanda interesa abonar una pensión alimenticia de 600 € para sus hijas mensuales. El Ministerio Fiscal interesó en la vista principal que se fijara una pensión de alimentos para las hijas menor de 350 € mensuales, y los gastos de escolaridad, y un reparto de los gastos extraordinarios por mitad. En Sentencia se ha establecido que el padre contribuya a las gastos y necesidades de sus hijas con una pensión alimenticia en la cantidad de 700 € al mes para las menores y la madre de 100 € mensuales, con un reparto del 75% el padre y el 25% la madre de los gastos extraordinarios. Contra esta medida se alza la parte actora interesando que se eleve a 1.500 € mensuales para ambas niñas, si se accede a la custodia materna y de 1.200 € mensuales si se mantiene compartida sin que la madre tenga que abonar nada, y con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de la menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Considera la parte recurrente que ha existido una infracción de los arts. 146 , y 152.2 del Código Civil , y partiendo de una consideración de gastos de las menores y del contenido de las Tablas del Consejo General del Poder Judicial, de la situación económica de cada una de los progenitores , y de los gastos de las menores, solicita la elevación de las pensión alimenticia.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala después de ponderadas todas las circunstancias considera que la cantidad establecida en la sentencia, tras realizar un análisis de la prueba practicada, y es respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y como se recoge en la STS de 28-3-2014 , adecuada a las necesidades acreditadas de las menores, y a los ingresos de cada unos de los progenitores, teniendo en cuenta, además que aunque estamos en una custodia compartida, se ha atribuido a las menores y a la madre el uso de la vivienda familiar, por lo que debe de ser confirmada, además, se encuentra dentro de las pautas, de referencia de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

2.- Respecto de la petición subsidiaria de la madre de no contribuir a la pensión alimenticia de sus hijos con los 100 € mensuales, no debe de estimarse, considerándose más proporcionado a las circunstancias económicas y laborales de cada progenitor, la medida acordada en la cuantía establecida para cada uno de ellos, que ya conlleva una diferenciación muy importante.

El motivo debe desestimarse.

3.- En cuanto a la retroactividad de la contribución a los alimentos.

El art. 148 del Código Civil establece:' La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda', desarrollada por la Sentencia del Pleno del TS de 26 de marzo de 2014 , que configura la siguiente doctrina jurisprudencial: fijando como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Aunque es evidente que la resolución recurrida es la primera resolución judicial dictada en el presente procedimiento, también lo es que desde que las partes acordaron el Acuerdo de Mediación las menores han estado con los dos progenitores, sin perjuicio de que durante unos meses, en concreto seis, la hija Rosaura estuvo con la madre, sin que existiera acuerdo entre los padres en este cambio. Durante todo este tiempo el padre ha ido abonando distintas cantidades para contribuir a las necesidades de las hijas, distintas a las acordadas en la sentencia. Por ello se debe reconocer efectos retroactivos a la cantidad establecida como contribución a las alimentos de sus hijas que el padre debe de abonar desde la presentación de la demanda, el 18-9-2012, sin perjuicio de descontar del total que pueda adeudar la cantidad abonada mensualmente por el padre para las hijas, que como el mismo reconoce en el interrogatorio y en su escrito de oposición asciende a 240 € mensuales por hija y además de los gastos de escolarización, sin perjuicio de haber tenido a sus hijas, y sin que se pueda incluir en la cifra total adeudada los pagos por otros conceptos como hipoteca u otros préstamos, lo que podrá realizarse de acuerdo entre los progenitores o en fase de ejecución de sentencia.

Por último no procede acceder a la petición de la madre de que se pueda cargar a la cuenta de las menores los gastos de la comunidad de propietarios, porque ya se ha hecho un prorrateo del conjunto de las necesidades que por servicio tienen las menores, en la cantidad fijada al padre, careciendo totalmente de sentido la petición realizada.

Debiéndose aclarar la sentencia en este motivo.

SEXTO. - Pensión compensatoria.

En el presente fundamento de derecho se da respuesta al motivo de la impugnación del esposo, oponiéndose al reconocimiento de la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa en la sentencia, centrado su debate, en el hecho de que no concurren los requisitos para la concesión de la pensión compensatoria; y posteriormente, a la solicitud formulada por la esposa en el recurso de apelación, de que se eleve la cuantía de la pensión compensatoria estableciéndola en la cantidad de 1.200 € mensuales, y por un periodo superior al establecido en la sentencia de dos años, a un periodo de cuatro años.

El esposo, centra su oposición a la concesión de una pensión compensatoria a la esposa, en dos hechos significativos, sin perjuicio de referirse a todas las demás circunstancias concurrentes, primero, que no ha existido ningún acuerdo entre las partes sobre su concesión, y por tanto no figura en el acuerdo adoptado en mediación, y segundo, al hecho de que el cese de la convivencia matrimonial se produce en junio de 2011, momento en que el esposo sale del domicilio conyugal.

Examinado el documento nº 6 aportado con la demanda, del Acuerdo de Mediación, de fecha 30 de marzo de 2011, consta expresamente en el mismo en el punto 3 de la parte expositiva los siguiente, '....en interés y beneficio de sus hijas han llegado.... a los siguientes acuerdos para regular las relaciones paterno-filiales que se derivan de la ruptura de su unión, pudiendo de mutuo acuerdo y con conformidad de ambos gestionar en vía judicial consensuada, o en su caso, notarial, la legalización de estos acuerdos a fin de que surtan los efectos correspondientes'. De su contenido se deduce sin duda, que solo está referido a determinadas medidas en relación con las hijas menores, incluso dejando en la quinto acuerdo, 'hablar de los temas económicos cuando haya una estabilidad en los ingresos y en los gastos de ambos, y como plazo máximo fijan un año'. Por tanto no puede prosperar el razonamiento alegado, de que no se fijó en el citado documento la pensión compensatoria cuando de hecho ni siquiera se acordó la contribución a los gastos y necesidades de las menores.

Respecto del segundo hecho alegado, el transcurso del tiempo desde la ruptura de la convivencia que el propio esposo señala en junio de 2011, diciendo a continuación que han transcurrido dos años al tiempo de presentarse el recurso de apelación.

Resulta evidente que las partes siguieron en conversaciones, que no alcanzaron un acuerdo, que el propio esposo consideraba que eran excesivos las exigencias económicas de la esposa, y que fue ella quien presentó la demanda de divorcio y la solicitud de medidas provisionales, teniendo entrada en las oficinas de Decanato con fecha 18 de septiembre de 2012, aunque se desistió de las mismas, dictándose Auto el 27 de noviembre de 2012. La pensión compensatoria se establece en la sentencia de divorcio de fecha 7 de marzo de 2013 , sin que la tardanza en fijarla se haya debido a la parte solicitante, y sin que haya pasado ningún periodo, que pueda considerarse significativo entre el cese de la convivencia, junio 2011 y la solicitud de que se fije judicialmente, 18 septiembre 2012; sino simplemente la fijación de la pensión compensatoria y su cuantía ha sido la propia de la tramitación del presente procedimiento de divorcio, sin que se aprecie tardanza ninguna en su desarrollo, sino que por discutirse en el mismo otras medidas relativas a las menores, ha sido necesario la práctica de otras pruebas.

En consecuencia, carecen de entidad las manifestaciones realizadas por la parte impugnante, y debe desestimarse la petición de que no procede acordar pensión compensatoria a la Sra. Elisabeth .

Sentado el derecho de la esposa a percibir pensión compensatoria, se ha de dar respuesta al motivo del recurso de la misma, que alegó error en la apreciación de la prueba con infracción de los arts. 97 , 99 y 101 del Código Civil , y 752 y 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la pensión compensatoria establecida, y solicitando que se eleve a la cuantía de 1.200 € mensuales durante un periodo de cuatro años, cuando en sentencia se fijaron 500 € mensuales durante dos años, pretensión a la que se opone el esposo.

La sentencia de instancia valora los hechos más relevantes, conforme a las circunstancias exigidas en el art 97 del CC , pone de manifiesto los hechos acreditados de toda la prueba practicada en especial los ingresos de cada uno de los cónyuges, la experiencia laboral de la esposa, para llegar a la conclusión de que se produce un desequilibrio económico, acordando la pensión compensatoria en la cuantía y en la temporalidad que estima adecuada a las circunstancias concurrentes para que cumpla su función reequilibradora.

Se insiste en el recurso, en hechos reconocidos en la propia sentencia, como el descenso de los ingresos de la esposa, la holgada situación económica del esposo, la atención de la madre a las menores; pero considera que no se han valorado debidamente otras circunstancias que han quedado debidamente acreditadas, como son los acuerdos de las partes, que hasta junio de 2012, el Sr. Raimundo aportó una cantidad de 3000 € para todas las cargas, la edad y estado de salud de la esposa, las dificultades de acceso a un puesto de trabajo con una remuneración asegurada, ello pese a su formación y experiencia, la situación real de no poder hacer frente a los gastos mínimos vitales, y la dedicación pasada, presente y futura a la familia.

Dando respuesta a las alegaciones del recurso, y hemos de decir, que excepto en lo relativo a la edad, estado de salud de la esposa, y su valoración de su actual situación económica, se da respuesta a todo en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que la parte discrepe de la valoración efectuada y de la cuantía establecida.

El matrimonio se contrajo con fecha 6 de agosto de 1999, ha tenido una duración de 12 años, hasta la ruptura de la convivencia en junio de 2011; la esposa tiene s, a esa fecha la edad de 47 años y actualmente 50 años, nació el NUM004 -1964; el matrimonio ha tenido dos hijas menores de edad Rosaura y María Cristina de 14 y 12 años en la actualidad, el régimen económico matrimonial por las capitulaciones otorgadas el 25-4-2003, es el de separación de bienes; la esposa tuvo en el año 2003, una necrosis avascular en ambas cabezas femurales, que la obligó a estar unos meses en sillas de ruedas, de la que no se aporta la situación actual, manteniendo el esposo que fue dada de alta, y posteriormente se acredita asistencias en el año 2012, al Hospital Ramón y Cajal, alegando la parte que son por osteoporosis, y necrosis degenerativa de ambas caderas, pero sin acreditar que le impidan desarrollar una vida profesional; el esposo es Apoderado de Investigación e Innovación en la empresa ATOS Internacional, habiéndose dedicado plenamente a su trabajo, respecto a sus ingresos, nos reiteramos en los expuestos anteriormente, para evitar su reproducción, al fijar la contribución a los gastos y alimentos da las hijas, tan solo decir que en el año 2010 ascendieron a unos ingresos brutos de 79.616,00 €, además la empresa le abona el alquiler de la vivienda, y otros gastos de representación, o mantenimiento; la esposa, en el año 2008 obtuvo unos ingresos de 13.808,37, posteriormente ha pasado dos años preparando oposiciones, sin obtener prácticamente ingresos, que en 2011 fueron solo de 334,80 €, posteriormente se ha ido incorporando a la vida laboral, en 2012 , coincidiendo con la crisis del mercado se ha establecido de forma autónoma como Abogada ejerciente, con los gastos que ello conlleva hasta el 31 de enero de 2012, y posteriormente hasta el 9 de julio de 2013, en la empresa Recolocations S.A., no constando los ingresos obtenidos; se reconoce la dedicación de ambos a las hijas menores, y en mayor medida durante el tiempo que no trabajaba fuera del hogar, de la madre por los horarios laborales y los viajes de trabajo del padre, no se acredita ningún acuerdo de las partes en cuanto a la pensión compensatoria, ni que el padre abonará 3.000 € mensuales todos los meses para contribuir a todos los gastos familiares.

Valoradas todas estas circunstancias, teniendo en cuenta la jurisprudencia más relevante del TS, así la temporalidad de la pensión compensatoria, según la doctrina jurisprudencial del TS en sentencia del Pleno de 5-9-2011 , es una posibilidad para el órgano judicial siempre que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial', y que el límite que se imponga es el resultado del juicio de prudencia y ponderación sobre la posibilidad real de la esposa de superar en ese tiempo la inicial situación desfavorable que le generó la ruptura. Que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos ni un medio para restablecer desequilibrios que puedan existir (STS Pleno de 14-4- 2010). Que para determinar la existencia de desequilibrio generador de la pensión compensatoria es doctrina jurisprudencial que se tendrán en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, y el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio, STS de 19-1-2010 ; La pensión compensatoria está establecida por la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges sigue manteniéndose, por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges STS 19-1-2010 , entre otras). Debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art. 100 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión STS 25- 11-2011. La STS de 22-6-2011 , pone de manifiesto que en principio la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a percibir una pensión, .pues a pesar de obtener sus propios ingresos puede haber un desequilibrio económico, .... Que el desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión compensatoria debe fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vinculo matrimonial

Ponderados los hechos acreditados, habiéndose producido el desequilibrio generador de la pensión compensatoria, valoradas las circunstancias acreditadas, esta Sala estimas que la pensión compensatoria debe mantenerse en la cantidad y por el periodo establecido en la sentencia de instancia de 500 € mensuales, actualizables anualmente, y que debe de ser temporal, por un periodo de dos años desde que se dictó la sentencia de primera instancia, para que así pueda cumplir, con la finalidad que le es propia de un modo ajustado a las circunstancias existentes.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEPTIMO.- Compensación del artículo 1.438 del Código Civil interesada por la esposa.

La esposa solicitó en su demanda una compensación de 50.000 € al amparo del artículo 1.438 del CC , que es denegado en la sentencia de instancia, alzándose en el recurso al no concedérsela, e insistiendo ante la Sala, en la procedencia de su pretensión en los términos recogidos en su escrito rector del procedimiento. Considera la recurrente, que se ha producido un error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 752 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la aplicación del artículo 1.438 del Código Civil .

En el desarrollo del motivo del recuso, solo se alega que al no concedérsela se produce un enriquecimiento injusto del esposo, y que, solo se ha solicitado la cantidad de 50.000 € precisamente porque la esposa ha trabajado durante una parte de la vida matrimonial, entendiendo que es una cantidad mínima de colchón; e insiste en que la esposa dejó de trabajar durante unos años dedicándose a la familia, que en el año 2003, modificaron su régimen económico matrimonial al de separación de bienes, y que no la contribución a los gastos y cargas familiares no fue proporcionada sino de todos sus ingresos, sin contar con ahorro alguno. La contraparte se opone al motivo del recurso.

El art. 1438 del CC es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado a la casa, porque éste no se retribuye en el seno de las relaciones familiares. Finalmente, el mismo artículo establece que 'el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

Por lo que, para su concesión, hay que valorar si resulta acreditado, que dentro del régimen de separación de bienes pactado entre las partes, en el ámbito del derecho común, se ha acreditado la dedicación de la esposa con su trabajo a la familia, de la que forman parte las dos hijas menores, para comprobar si con ello se ha permitido un ahorro familiar, que deba de compensarse; sin perjuicio de que haya permitido un incremento de beneficios a favor del esposo, en su patrimonio, porque el artículo no contiene en su redacción ninguna connotación a la desigualdad ni al posible enriquecimiento de un cónyuge, a costa del trabajo del otro para la casa.

La STS de 14 de julio de 2011, en el recurso 1.691/08 , recoge al respecto"La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen."

En la anterior STS se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'".

Por lo tanto para que uno de los cónyuges, tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC , será necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa. En consecuencia, se deben de excluir, otros criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico. Sin olvidar, como viene poniendo de manifiesto esta Sala (Sentencia 169/2005, de 25 de febrero , 'hay que tener en cuenta que no se exige en modo alguno, que la realización de las tareas del hogar constituya el único y exclusivo trabajo que desarrolle el posible acreedor del derecho, por lo que tal actividad se ofrece a los fines contemplados en el mismo, perfectamente compatible con la realización de un cometido laboral remunerado fuera del hogar, lo que conlleva un mayor fundamento en orden al reconocimiento judicial del derecho, por la enorme exigencia de tal compatibilización, sin relevancia de la ayuda del otro consorte, que así disfruta de unas mejores perspectivas de desarrollo profesional y por ende, económicas' .

Para valorar cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación, el art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. En el supuesto de que no se utilizará esta opción, será el juez quien, previa petición de la parte y de los criterios en que basa su solicitud, deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

En el presente supuesto, esta Sala considera que no se dan las circunstancias exigidas para fijar una indemnización, confirmando la resolución judicial de primera instancia, que con acertado criterio, valoradas las circunstancias y hechos acreditados desestima la pretensión, ya que, resulta acreditado que el matrimonio se contrajo con fecha 6 de agosto de 1999; que existe un régimen económico matrimonial de separación de bienes entre los esposos, acordado por Capitulaciones Matrimoniales otorgadas con fecha 25 de abril de 2003; que ambos cónyuges han colaborado en la ayuda del hogar y en el cuidado de las hijas menores, repartiéndose tareas; que durante muchas etapas han tenido la ayuda externa de una persona bien en horario de todo el día, o durante determinadas horas posteriormente, como reconoce la propia esposa; si bien es cierto que la esposa redujo su actividad laboral fuera del hogar reduciéndose sus ingresos desde 2009, también lo es que inicio una etapa de estudio y preparación de oposiciones.

Por tanto no resulta acreditado que haya sido la esposa la única que se dedicaba a las tareas del hogar, ni que esta dedicación haya sido significativamente más relevante que la del esposo, ni que por ello haya tenido menos oportunidades para su promoción profesional, ni que fuera su única función, ni que no se mantuviera una ayuda externa en el hogar en la etapa que deja de trabajar como Abogada, para preparar unas oposiciones, debiendo de recordarse a la parte, que es a ella a quien le correspondía, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC acreditarlo. Resultando indiferente, los motivos alegados por la parte recurrente, relativos al enriquecimiento injusto del esposo, o su incremento patrimonial, que la totalidad de sus ingresos se destinaron a la unidad familiar, sin hacerlo proporcionalmente, o que el esposo era quien administraba la economía familiar, máxime cuando la esposa es una licenciada en derecho y ejerciente, sin perjuicio de la organización familiar económica y personal, asumida por ambas partes, por tanto, con todas las consecuencia de la teoría de los actos propios.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

Por tanto ninguna infracción del art 217.6 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha producido, máxime cuando le correspondía a la esposa la carga de la prueba

No se aprecia tampoco, ninguna error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia,

OCTAVO.- Otras peticiones del recurso de recurso de apelación, relativas a los gastos de los bienes comunes.

La parte recurrente, aprovecha el recurso de apelación para interesar un pronunciamiento sobre extremos no solicitados en la demanda, tan solo el demandado en la contestación a la demanda, solicitó que la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar así como todos los gravámenes serán abonados por mitad por ambos progenitores. La sentencia no contiene pronunciamiento sobre estas peticiones, no se solicitó subsanación o aclaración por la parte demandante hoy recurrente, y el demandado e impugnante, aunque es cierto que presentó escrito de subsanación respecto del pago de la hipoteca (escrito presentado el 3-4-2013), con fecha posterior (5-4-2013), solicitó que se dejara sin efecto el anterior escrito.

Respecto del pago de la hipoteca y de los gastos que gravan la vivienda familiar; en cuanto al pago de la hipoteca, es evidente que se ha de abonar por los propietarios de la misma, en el porcentaje adquirido por cada uno de ellos, conforme a las obligaciones contraídas en el préstamo hipotecario, sin perjuicio de que si solo se abonará por una de las partes, o se hiciera en un porcentaje mayor al que está obligado, pueda instar en legal forma la reclamación por las cantidades abonadas en exceso, que no le correspondían abonar al mismo.

Los gastos relativos a esta vivienda, se deberán abonar por quien la ocupa y disfruta, los de carácter ordinario derivados por su uso, como los gastos de la comunidad de propietarios y de suministros, e incluso el de la tasa de basura del inmueble familiar, corresponde hacer una matización, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente de ella, conforme dispone el art. 23 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. En cambio los gatos que afectan a la propiedad directamente y beneficien a la misma, como los gatos extraordinarios por derramas de la comunidad de propietarios, se deberán abonar por sus propietarios conforme a sus respectivos porcentaje en la propiedad.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de las aclaraciones realizadas.

NOVENO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, ni a la impugnación al mismo formulada, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas que en relación con las hijas menores se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Elisabeth , y la impugnación de don Raimundo , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2013 , y aclarada por Auto de 18 de junio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 809/12, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos las medidas acordadas, y aprobar los acuerdos de las partes relativos a la hora y sitio de entrega de las menores, y reparto por mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, y por quincenas los vacaciones escolares de los meses de julio y agosto, manteniéndose la tarde inter semanal con el progenitor con quien no conviven esa semana, teniendo en cuenta la aclaración del efecto retroactivo de la pensión de alimentos, del fundamento quinto de la presente resolución.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0169 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe