Sentencia CIVIL Nº 809/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1045/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.06.2-17/001682
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.42.1-2017/0001682
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 1045/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia e Instrucción nº 1 Getxo / Getxoko
1 zk.ko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 135/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA
Abogado / Abokatua: D. IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido / Errekurritua: D. Romualdo y Dª Elvira Procurador / Prokuradorea: D. ÓSCAR HERNÁNDEZ
CASADO
Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 809/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1045/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 135/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo, promovido por KUTXABANK S.A. , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA, asistida del letrado D. IÑIGO BARRUTIA
OLASOLO, frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2017 . Son parte apelada, y al tiempo impugnan
la sentencia, D. Romualdo y Dª Elvira , representados por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR
HERNÁNDEZ CASADO, asistido del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Getxo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 135/2017 sentencia de 28 de diciembre de 2017, cuyo fallo establece: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Romualdo y DOÑA Elvira frente a KUTXABANK S.A. acuerdo: d) Declarar la nulidad de la cláusula quinta de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2004 y 27 de febrero de 2009, por las que se repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales y de gestión y condene a la demandada a la devolución del 50% de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a MIL CIENTO DIECISEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1116,32€), incrementados en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia.

e) Declarar la nulidad de la cláusula sexta de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2004 y 27 de febrero de 2009, que prevén un interés moratorio del 19% y condenar a la entidad demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado por tal concepto, lo que se determinará en ejecución de sentencia, incrementando la cantidad en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

Sin hacer expresa condena en costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.4.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de enero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Romualdo y Dª Elvira , que por un lado apeló la sentencia, y por otro la impugnaron, alegando en este segundo caso que los gastos debían atenderse en su totalidad y que era procedente la condena en costas por estimación sustancial, a lo que se opuso Kutxabank, S.A., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2 de julio de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1045/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En decreto de 4 de julio se declaró desierto el recurso de apelación formulado por los Sres.

Romualdo y Elvira , y en providencia de 19 de julio de 2018 se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 27 de marzo de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de mayo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Romualdo y Elvira , ahora apelados, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta, de interés de demora, contenidas en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 8 de noviembre de 2004 y el 27 de febrero de 2009, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar en Torrent (Valencia) y Leioa (Bizkaia). Reclamaban los gastos que habían tenido que atender como consecuencia de dichas cláusulas en la notaría, registro de la propiedad, gestoría e impuestos, por un total de 5.607,83 euros.

9.- KUTXABANK S.A. se allana a la petición de nulidad de ambas cláusulas de las dos escrituras, pero rechaza la condena a la cantidad reclamada por la de gastos, alegando negociación, que hubo expresa autorización a cargar en la cuenta los gastos que generara el otorgamiento del préstamo, que no es procedente condenar a pagar el gasto notarial y registro, que el interesado en el préstamo es el solicitante, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa, en la que no se propuso otra prueba que la documental, la sentencia recurrida entiende que pese al allanamiento es procedente la condena al pago de cantidad porque no se aporta prueba de la negociación, concede la totalidad de lo reclamado, interés desde el pago y condena al pago de las costas.

11.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se oponen la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre lo admitido en primera instancia 12.- En primer lugar debe precisarse, por ser relevante, los términos en que se admitió la pretensión en primera instancia. Los demandantes, clientes del banco, solicitan la nulidad de la cláusula que le imputa todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria (quinta) y la que impone un interés de demora del 19 % en dos escrituras que documentan sendos préstamos con garantía hipotecaria.

A tal petición añade que si se declara la nulidad de la cláusula quinta, se condene al banco a satisfacerle la cantidad de 5.607,83 € por los gastos que abonó, en aplicación de dicha cláusula, por notario y registro de la propiedad.

13.- Sostuvo Kutxabank oposición parcial a esa demanda, allanándose a la declaración de nulidad de ambas cláusulas, pese a que toda su contestación defiende la validez de las mismas, su negociación, su acomodamiento a derecho y la inexistencia de abusividad. En el caso de la cláusula de gastos lo hace ' dada su redacción genérica, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre este tipo de cláusulas '. Otro tanto acontece con la cláusula sexta, relativa al interés de demora a las que se allana ' a la vista la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 23/12/2015 y 06/6/2016 que ha fijado doctrina sobre estas cláusulas '.

14.- Kutxabank lo que discute es el abono a los demandantes los 5.607,83 euros que se pagaron a notario, registrador, gestoría y fisco, por formalizar en documento público el préstamo con garantía hipotecaria e inscribirlo en el Registro de la Propiedad sobre la finca gravada a cuya compra, para residencia habitual, destinaban el préstamo, como se reconoce en ambas escrituras. No obstante, defiende que la cláusula de gastos se negoció, porque se allana a las pretensiones de abusividad de las previsiones que en las dos escrituras se disponen sobre interés de demora.

15.- De los términos de la contestación se deduce, por tanto, que se admite la abusividad de la cláusula.

La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Admitida la abusividad de la cláusula, que comporta nulidad, mantiene Kutxabank que no comporta la entrega de dinero reclamada, por las razones que expone en su contestación en la demanda y ahora reitera en el recurso, que serán por ello analizadas ya que se apartaron en la sentencia recurrida. En cambio, se aquieta a la decisión de declarar abusivo el interés de demora contenido en la cláusula sexta.



TERCERO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 17.- En el primer motivo del recur s o s ostiene la apelante que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que tal pacto es admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

18.- Mantiene la recurrente la vulneración de los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

19.- Es incoherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego afirmar en el recurso que es válida, por ser libres las partes para pactarla.

Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso, ya que como antes se explicó, el art. 456.1 LEC impide que se modifiquen apelación las pretensiones esgrimidas en primera instancia.



CUARTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 20.- Pasando entonces al tercer motivo del recurso, argumenta la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario, registrador, tasación o Actos Jurídicos Documentados. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

21.- Como hemos dicho en muchas ocasiones, lo convenido por las partes es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art.

1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

22.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

23.- Sin embargo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Considera el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

24.- Siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

25.- Se aplica entonces al art. 63 del Reglamento Notarial (RN), que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

26.- Desde luego que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN.

Pero tal derecho no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

27.- También dice Kutxabank que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a la parte prestataria que se obliga a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

28.- Corrobora cuanto se ha expuesto hasta aquí la STS 715/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '. De todo ello se concluye que si no hubiera previsión al respecto en la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria, hubiera sido el banco el obligado a pagar la escritura notarial. De ahí que la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , considere que en el marco de una negociación individualizada, el consumidor no hubiera aceptado razonablemente dichos términos, o al menos hubiera perseguido lo que el Tribunal Supremo describe como distribución equitativa .

29.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa , que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar, como ha hecho la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 , que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena del gasto notarial y de gestoría es razonable que se limite a la mitad como ha hecho la sentencia recurrida.



QUINTO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 30.- Seguidamente el recurrente aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

31.- Dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

32.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.



SEXTO .- Sobre los intereses 33.- Finalmente se alega que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

34.- Esta materia ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

35.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

36.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado, lo que acarrea la desestimación del recurso.

SÉPTIMO .- Sobre la extensión de la indemnización 37.- En la impugnación al recurso de apelación los clientes sostienen que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba e infracción legal por no disponer la condena a indemnizar la totalidad de lo satisfecho por gasto notarial, registral, Actos Jurídicos Documentados y gestoría. En su opinión ni debe suprimirse el impuesto, ni cabe reducir a la mitad el importe de cada uno de los demás conceptos so pretexto de una 'distribución equitativa'.

38.- Aunque existe norma foral específica para los Actos Jurídicos Documentados, es semejante a la nacional, y sobre aquélla, la polémica ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec.

1211/2017 y 148/2018, de 15 de marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

39.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida en este apartado.

40.- Por otro lado en el fundamento jurídico cuarto se ha citado la jurisprudencia que permite una distribución equitativa en dos conceptos por los que se reclaman: los gastos notariales y los de gestoría. La sentencia recurrida, al realizar un reparto equitativo, que establece por mitad entre prestamista y prestatario, se limita a seguir dicha jurisprudencia, por lo que tampoco puede acogerse el motivo por esos concretos conceptos.

41.- En cambio ha de acogerse la impugnación de la sentencia en lo relativo a los gastos registrales, puesto que la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 , ha dispuesto que este concepto corresponda en exclusiva a la parte prestataria, de modo que se incrementará la condena en la cantidad de 249,37 euros.

Esto supone que la condena dineraria ascenderá a 1.385,69 euros, acogiéndose en parte la impugnación de la sentencia.

OCTAVO .- Sobre las costas 42.- El segundo motivo de la impugnación es la falta de condena en costas, que los clientes del banco estiman procedentes por existir, a su juicio, una estimación sustancial de la demanda. Opone la apelada, sin embargo, que existen dudas jurídicas y que no se ha acogido la pretensión resarcitoria de cantidad íntegramente, sino sólo de modo parcial, por lo que es correcta la sentencia recurrida.

43.- Son exigibles las costas porque todos los conceptos reclamados se han acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y sexta, y se han declarado. Se reclamaba por diversos conceptos como notaría, gestoría, registro y coste fiscal, y salvo este último, todos se han concedido, pese a que en los dos primeros se haya hecho un 'reparto equitativo' como sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , y ratifica la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 . En estas situaciones las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000 , STS 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001 , STS 606/2008, de 18 junio, rec.

339/2001 , y STS 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '.

44.- Respecto a las dudas jurídicas, es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de las cláusulas controvertidas por abusivas. Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que quedarían desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

45.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec.

2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec.

1448/2015 , STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , y 75/2019, de 5 febrero, rec. 2251/2016 , entre otras.

Todo ello supone la estimación de la impugnación, por lo que la sentencia de instancia será revocada en cuanto al pronunciamiento en cotas, condenando a Kutxabank, S.A.

NOVENO.- Depósito para recurrir 46.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para la parte apelante del depósito que consignó para recurrir.

47.- En cambio la aplicación de la DA 15ª.8 LOPJ a quien impugnó la sentencia determina la restitución de su depósito con tal finalidad.

DÉCIMO .- Costas 48.- Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

49.- En aplicación del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo en el procedimiento ordinario nº 135/2017.

II.- ESTIMAR la impugnación de la sentencia planteada por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR HERNÁNDEZ CASADO, en nombre y representación de D. Romualdo y Dª Elvira , y en consecuencia, revocar la mencionada sentencia en el único sentido de que la condena dineraria ascenderá a 1.385,69 euros, y que se hace expresa condena al pago de las costas del procedimiento en primera instancia a Kutxabank, S.A.

III.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETAR la restitución a D. Romualdo y Dª Elvira del depósito consignado para impugnar la sentencia.

V.- CONDENAR a Kutxabank, S.A., al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- NO HACER CONDENA a D. Romualdo y Dª Elvira de la costas de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1045 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 30 de mayo de 2019 lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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