Sentencia Civil Nº 81/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 512/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 81/08

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 512/2007

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 152/2006.

Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros.

En Mérida, a catorce de marzo de dos mil ocho.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 152/2006, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, siendo partes: como apelante, DOÑA María Purificación , representada por el Procurador Sr. Soltero Godoy, y defendida por el Letrado Sr. de la Moneda Díaz; como apelado-

impugnante, DON Esteban , representado por el Procurador Sr. Mena Velasco, y defendido por la Letrado

Sra. Ugalde Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 13 de Julio de 2007 dictó al Sra. Juez de Primera Instancia de Villafranca de los Barros .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia a la demandada en este procedimiento, por haber sido estimada de oficio la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA María Purificación , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Esteban , se presentó el correspondiente escrito de oposición del recurso y se impugnó también la sentencia, contestando la contraparte a tal impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada, apreciando de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, absuelve en la instancia al demandado Sr. Esteban , sin entrar, por tanto en el fondo de la cuestión planteada en el litigio.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por parte de la parte actora y también por parte del demandado (éste último lo hace por la vía de impugnar la sentencia en el trámite de oposición al recurso). Ambas partes, por tanto, sostienen la improcedencia de la mentada excepción e interesan se resuelva sobre el fondo del asunto, de modo que lo primero que hay que analizar es la procedencia o no de la absolución en la instancia que se contiene en el fallo de la sentencia apelada.

Y en este punto, las alegaciones de los recurrentes han de ser estimadas, pues, como claramente se expresa en la demanda, la acción ejercitada por Dª. María Purificación frente al demandado es una acción de responsabilidad extracontractual derivada de los arts. 1902 y 1903 del C. Civil (no se trata, como dice la sentencia, de una acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del C. Civil ), por entender la actora que el constructor encargado de la ejecución de la obra en el solar colindante a su vivienda incurrió en responsabilidad por su negligente actuación -o la de sus operarios- en la ejecución de dicha obra, más concretamente a la hora de realizar el rebaje de la pared colindante a tal vivienda para ejecutar las tareas de cimentación.

Y si bien es cierto que no han sido demandados todos los que pudieran ser considerados presuntos responsables (por ejemplo, los técnicos directores de la obra, o responsable de las obras de demolición y excavación), también es innegable la reiterada y constante doctrina jurisprudencial de que la responsabilidad de ilícito culposo derivada de la acción aquiliana o extracontractual establecida en el art. 1902 del Código Civil , como es el presente caso, si concurre una pluralidad de agentes con una concurrencia causal única, y no es posible individualizar comportamientos ni responsabilidades, nace entre ellos lo que se llama solidaridad impropia, lo que permite dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de demandar a todos. Conforme a dicha doctrina, al tratarse de una concurrencia o continuación de culpas en el proceso dinámico del siniestro, cuando éstas son pueden en principio graduarse por no ser técnicamente posible establecer con símbolos matemáticos ese porcentaje de influencia personal, por acción u omisión, en la producción del evento dañoso, se establece entre ellos por razones de seguridad e interés social la referida solidaridad impropia (SSTS 28-5-1982, 19-12-1984, 7-2-1986, 16-10-1987, 26-12-1988, 20-2-1989 y 17-2-1999 ).

En el presente caso, habiendo intervenido o participado el demandado Sr. Esteban en la fase constructiva y trabajos durante los cuales se produjeron los daños (estaba procediendo a realizar la cimentación o labores de encofrado), y no resultando claro en principio que dicho demandado haya sido ajeno a la causa determinante de los daños, como más adelante se razonará, mal puede hablarse de litisconsorcio pasivo necesario, y ello al margen de si también pudieran ser o no corresponsables otros operadores o partícipes constructivos por acción u omisión. La responsabilidad sería solidaria y esto excluye el litisconsorcio pasivo necesario. Ello es así por la antecitada doctrina y jurisprudencia en orden a la responsabilidad solidaria que se produce entre todos los agentes cuando no puede concretarse o individualizarse en alguno de ellos. Lo que no puede exigirse es que el tercero perjudicado, que no ha tenido arte ni parte en las obras, conozca y tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, lo que hizo cada persona concreta en la obra durante su desarrollo, el momento y circunstancias precisas en que se produjeron los daños, etc. Quien conoce o puede conocer todo ello son los intervinientes o agentes constructivos. Y este es, en gran medida, el fundamento de la referida solidaridad impropia y generalización de la responsabilidad entre los diversos intervinientes mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría en estos casos (además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual que siempre apunta en dirección solidaria). Todo ello sin perjuicio de la acción de repetición que, en su caso, pudiera asistir al ahora demandado.

SEGUNDO. Desechada, por tanto, la necesidad de llamar al proceso a los demás intervinientes en el proceso de construcción de la edificación colindante a la vivienda de la actora, corresponde ahora examinar si concurre o no la excepción de prescripción alegada por el demandado.

El núm. 2 del art. 1968 del Código Civil establece la prescripción de las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902 del mismo Código , por el transcurso de un año, «desde que lo supo el agraviado», entiende la parte demandada que al ocurrir los hechos perjudiciales para la casa del actor el día 2 de Marzo de 2005 y presentarse la demanda , ya había transcurrido más del año necesario para ello, pero la norma citada establece como arranque de la prescripción, no el de la producción del daño, sino desde que «lo supo» el agraviado, correspondiendo a quien la alega la probanza del día en que se conoció por aquél, y en el presente procedimiento los demandados no han conseguido probar que la actora tuviera conocimiento de los daños el mismo día dos; al contrario, dado que consta que su residencia habitual lo es en la ciudad de Barcelona, es perfectamente verosímil su explicación de que tuvo conocimiento de los hechos con posterioridad, cuando se lo comunicó un vecino del pueblo, que, por encargo de la perjudicada, requirió los servicios del notario para levantar acta del estado en que había quedado su casa (acta que lleva fecha de cinco de Abril de 2005). Por ello, al no haberse probado por la parte demandada el momento preciso en que tuvo conocimiento la actora de la producción del daño, esta excepción ha de ser desestimada. Y más aún cuando tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, que por ser la prescripción un instituto no basado en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe de ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y en caso de dudas sobre el particular, en principio deben de resolverse no en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, es decir, el actor, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción (SSTS 10-3-1990, 3-2-1987 y 20-10-1988 ).

TERCERO. Entrando ya en el fondo del asunto, al ejercitarse por el actor la acción aquiliana o extracontractual derivada de culpa o negligencia, establecida en el art. 1902 del Código Civil , ante todo ha de decirse que la doctrina jurisprudencial si bien no ha objetivado en su exégesis del referido artículo su criterio subjetivista, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado, y si bien es cierto que el principio de la responsabilidad por culpa es el básico en nuestro ordenamiento, no es menos cierto que la jurisprudencia ha creado diversos paliativos cuales son el acentuar el rigor con el que debe ser aplicado el art. 1104 del Código Civil , definidor de culpa o negligencia, estableciendo una presunción iuris tantum de culpa imputable al autor de los daños, dando lugar a una inversión de la carga de la prueba, siendo éste el que ha de probar el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, y si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como canon la "exigencia de agotar la diligencia".

La reiterada doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que, respecto a los requisitos exigibles para la estimación de la responsabilidad extracontractual, deben distinguirse, los que participan de un acusado matiz fáctico, como la acción u omisión y el daño y los que tienen un predominante carácter jurídico como la culpa o negligencia atribuible al agente y la relación de causalidad entre el daño y el hecho originador imputable a dicho sujeto, siendo de destacar que la calificación de la acción u omisión como culposa o negligente exige la posibilidad de la previsión por el agente de que el resultado dañoso podía originarse por omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y teóricas al supuesto objeto de debate, y tras el examen de las actuaciones y alegaciones de una y otra parte, debemos concluir que la conducta del constructor o sus operarios sí puede calificarse como negligente, y ello pese a la insistencia del demandado en afirmar que no era él el responsable de los trabajos de demolición y movimientos de tierra en el solar donde iba a llevar a cabo la ejecución de la obra por encargo de D. Rubén , promotor de la obra. Es cierto que, según afirmó el promotor, la demolición de la antigua edificación y movimiento de tierras se encargaron y pagaron a otra persona, pero también lo es que el demandado tenía que realizar, según consta en la documentación remitida por el Colegio de Aparejadores, las labores de encofrado y desencofrado necesarias para ejecutar la cimentación de la nueva construcción, que incluía la ejecución de almacén en sótano, supermercado en planta baja y vivienda unifamiliar en planta primera. Y fue cuando se estaban realizando labores de cimentación en la planta del sótano cuando se produjo el descalce de las paredes de la vivienda colindante que provocó los daños; y en el libro de órdenes que también remitió - no consta si completo o no- el Colegio de aparejadores, consta una visita del técnico encargado de comprobar la ejecución de las labores de demolición (por cierto, firmada la correspondiente hoja por el constructor), en la que se indicó a dicho constructor "la necesidad de apuntalamiento de la vivienda medianera, debiendo realizarse en la mayor brevedad posible"; es decir, el demandado fue sin duda consciente del peligro que entrañaba su cometido, ya que después de las obras de demolición habría de comenzarse el encofrado; pues bien, según declaró, como testigo, el perito de la aseguradora a quien el mismo demandado dio parte del siniestro, cuando acudió al lugar el Sr. Esteban le manifestó que habían hecho una excavación en el terreno para proceder a una cimentación, que habían apuntalado el muro de carga de la vivienda anexa, y que cuando retiraron los puntales para hacer un perfilado y proceder a la cimentación se produjo el desplome del muro de carga. También dijo este testigo que vio que se habían hecho actividades de excavación y que efectivamente el asiento del muro había quedado sin sujeción; si esto es así, y el constructor era consciente de que el muro estaba en esas condiciones, no cabe duda de que, al margen como antes dijimos de la responsabilidad de otros intervinientes, debió extremar las precauciones a la hora de comenzar a realizar el encofrado, tarea ésta que sí tenía encomendada y que supone el rebaje mayor o menor de la pared ya demolida para introducir las chapas o estructura de metal donde se vacía el hormigón hasta que fragua; sin embargo, se limitó, sin más, a retirar los puntales que previamente habían colocado como medida de seguridad, sin asegurarse de que al hacerlo del modo en que lo hizo no ponía en riesgo el muro de la propiedad colindante.

Sentada, por tanto, la responsabilidad del demandado, éste deberá proceder a la reparación del daño, si bien en punto a esta reparación, y comparando las soluciones, y, sobre todo, la valoración que de las tareas de reparación hacen los dos informes periciales que se han aportado a los autos (el de la parte demandada anunciado convenientemente en el suplico de la contestación y presentado antes de la audiencia previa, y no extemporáneamente como apunta la parte actora), se considera suficiente la descripción de los trabajos a realizar que se explica en el informe de la parte demandada, ya que, como dice este informe la vivienda en que se produjeron los daños es de bastante antigüedad, y por ello y por su sistema constructivo, aun sin los daños, no reuniría las condiciones mínimamente exigidas de habitabilidad, de manera que reponer la vivienda al estado que se describe en el informe de la Sra. Marí Luz se muestra desproporcionado a la real entidad del daño sufrido pues supondría, prácticamente, la ejecución de una nueva edificación cuyo valor superaría incluso al valor que tenía la vivienda antes del desplome de la medianera. En consecuencia, se condenará al demandado a realizar las obras de reconstrucción necesarias para devolver el inmueble a su estado inicial, concretamente, la cimentación del muro de cerramiento y carga afectado por la demolición, la ejecución del muro de cerramiento y carga, que al día de hoy se haría con bloques cerámicos de termoarcilla de 29 centímetros de espesor (ya que la ejecución por tapiales, que es como estaba construido, no se utiliza ahora como técnica constructiva), el forjado plano del techo de la planta baja e inclinado de cubierta con rollizos y tablillas de madera, así como el revestimiento de paramentos verticales interiores y exteriores con mortero bastado y posterior pintado con pintura a la cal. Estas obras se realizarán previa la obtención, si fuera preciso, de los permisos y licencias correspondientes.

CUARTO. La resolución del recurso supone, por tanto, la estimación parcial de la demanda inicial, de modo que no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes (arts. 394 de la L.E.C .).

En cuanto a las costas del recurso de apelación y de la impugnación que hizo la parte apelada, dado que se han estimado en parte, tampoco se impondrán a ninguno de los litigantes.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DOÑA María Purificación Y ESTIMANDO TAMBIÉN EN PARTE LA IMPUGNACIÓN de la sentencia formulada por la representación procesal de DON Esteban , contra la sentencia dictada en fecha 13 de Julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 152/2006, DEBEMOS REVOCAR la citada resolución, DEJANDO SIN EFECTO la absolución en la instancia de DON Esteban , y en consecuencia, entrando en el fondo del asunto, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DOÑA María Purificación frente a DON Esteban , Y CONDENAMOS AL DEMANDADO a realizar las siguientes obras en la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Hornacho, en el plazo que se determine por el juzgado en ejecución de sentencia:

1.- Cimentación del muro de cerramiento y carga afectado.

2.- Ejecución del muro de cerramiento y carga, con bloques cerámicos de termoarcilla de 29 cmts. de espesor.

3.- Forjado plano de techo de planta baja e inclinado de cubierta con rollizos y tablillas de madera.

4.- Revestimiento de paramentos verticales interiores y exteriores con mortero bastado y posterior pintado con pintura a la cal.

Todo ello previa obtención, si fuera preciso, de los permisos y licencias correspondientes.

No se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Tampoco se imponen a ninguno de los litigantes las costas de los recursos de apelación planteados por las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.