Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3009/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA/ GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel. 943-000713-Fax/ Faxa; 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-07/001689

Apel.j.verbal L2 / 3009/2010

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Inst e Instrucc n° 2 (Tolosa) / Lehen auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk. (Tolosa)

Autos de 388/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SOCIEDAD INMOBILIARIA IPARRAGUIRRE S.A.

Procurador/ Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado / Abokatua: Desiderio

Recurrido / Errekurritua: PARTIDO CARLISTA DE EUSKALHERRIA-EUSKALHERRIKO KARLISTA ALDERDIA

Procurador / Prokuradorea: RAMÓN CALPARSORO BANDRES

Abogado / Abokatua: RAFAEL CASTRO MOCOROA

MARÍA ARANZAZU ILLARRAMENDI REZOLA, el/la Secretario Judicial de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de

GIPUZKOA.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 3009/2010 ha recaído sentencia firme, del tenor literal:

D/DÑA. MARÍA ARANZAZU ILLARRAMENDI REZOLA GIPUZKOAko Probintzia Auzitegiko 3. Ataleko idazkari judiziala naizen

honek egiten dut, ondokoa jasotzeko:

3009/2010 erroiluan epai irmoa eman da. Hona hitzez hitz ondorengoa dioena:

"SENTENCIA Nº 81/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000, seguidos en el 1ª Inst e Instrucc. n° 2 (Tolosa) TOLOSA (GIPUZKOA) a instancia de SOCIEDAD INMOBILIARIA IPARRAGUIRRE SA. apelante -, representado por el Procurador Sra. BEGOÑA ALVAREZ LÓPEZ y defendido por el Letrado Don. Desiderio contra PARTIDO CARLISTA DE EUSKALHERRIA-EUSKALHERRIKO KARLISTA ALDERDIA apelado -, representado por el Procurador Sr, RAMÓN CALPARSORO BANDRES y defendido por el Letrado Sr, RAFAEL CASTRO MOCOROA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-09-2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 21-09-2009 , que contiene el siguiente FALLO: " QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de Juicio Verbal en solicitud de obtención de protección y efectividad del derecho real inscrito en el registro de la propiedad a favor de la sociedad anónima INMOBILIARIA IPARRAGUIRRE SA. EN LIQUIDACIÓN, respecto de la finca sita en el paseo de San Francisco n° 1 piso 2º de Tolosa, interpuesta por el liquidador de la indicada sociedad anónima en liquidación el Sr. DON Desiderio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Chimeno Rodríguez contra EL PARTIDO CARLISTA DE EUSKAL HERRIA E.K.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Ignacio Otermin y asistido por el letrado Sr. José Ángel Pérez.

Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al PARTIDO CARLISTA DE EUSKAL HERRIA de las pretensiones formuladas de contrario.

Con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega se impugna la falta de legitimación activa que se acoge en la resolución recurrida en cuanto al ejercicio de la acción por el liquidador en base a las funciones atribuidas al mismo por la L.S.A. y además, se discrepa de las alegaciones respecto al fondo, ya que no ha habido posesión pacífica, pues hay un requerimiento notarial de 1 de abril de 1.992 para desalojar a los ocupantes, el procedimiento de desahucio del año 1.994 y que el partido que se ha personado data del año 1.999 y que FET y de las JONS abonó renta hasta 1.977.

SEGUNDO.- En la demanda la Sociedad Inmobiliaria Iparraguirre S.A.(en liquidación ) representada por el Sr Desiderio se insta juicio verbal sumario para protección y efectivamente de derecho real inscrito y se refiere que

.- la actora se constituyó el 30 de marzo de 1.935 con objeto de adquirir y construir inmuebles de toda clase, arrendarlos y explotarlos en cualquier otra forma lícita.

.- que en cumplimiento de su objeto social adquirió en el al año 1.935 un terreno en el centro de Tolosa y procedió a construir un edificio, que se llamó " Casa Iparraguirre".

.- que las certificaciones regístrales acreditan que la única finca del edificio que no ha sido vendida y que pertenece a la sociedad es el piso segundo del edificio.

.- que la misma fue arrendada como sede de la F.E.T y de las JONS y como Jefatura del Movimiento Nacional en Tolosa y su comarca en el año 1.936.

.- que en la transacción los bienes y derechos de los anteriores, en concreto, el derecho de arrendamiento se transfiere inicialmente al Ministerio de Cultura, Comunidad Autónoma del País Vasco y a la Diputación Foral de Guipúzcoa.

.- y en esta confusión se procedió a acceder a la misma los miembros del Partido Carlista de Euskalherria, EKA.

.- que se siguió un juicio de desahucio.

Y se solicita en el suplico se insta:

.- la condena a la demandada a reconocer y respetar estrictamente el derecho real de dominio del que es titular la actora sobre la finca objeto de la presente litis.

.-ordenar al demandado para que se abstenga de perturbar y obstaculizar la efectividad de los legítimos derechos de dominio de fa actora sobre la finca inscrita.

.- proceder de inmediato a llevar a cabo el desalojo de la finca objeto de la presente litis, afín de que sobre la misma pueda la actora libremente hacer efectivo su derecho real sobre la misma.

En el acto del juicio se alega falta de tasa y de legitimación activa y prescripción y se entiende subsanable la falta de tasa, confiriéndose plazo para subsanar, folio 281. subsanado se señala nuevo juicio.

En la resolución recurrida mantiene la falta de legitimación del actor para ejercitar la demanda, en que no se halla en el ámbito de la funciones del liquidador y que ningún cambio se ha producido desde el dictado de la sentencia, desde 1.994 .

TERCERO.- En la presente litis se ejercita la acción del número 7 del art 250 de la L.E.Civil y a través del mismo se instrumenta el proceso destinado a proteger, de forma rápida y mediante tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo dispuesto en el art 41 de la LH ., reformado por la Disposición Final Novena de la L.E.Civil que remite para su sustanciación por las normas del juicio verbal, art 250-1-7° de la L.E.Civil .

A través de dicho procedimiento se trata de actuar procesalmente la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación procesal, tanto en el aspecto de presunción de titularidad del derecho inscrito, como en el de presunción de posesión derivada del asiento registral.

Lo anterior tiene su fundamento en el art 38 de la L.H .. que establece expresamente que: " se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".

Y esta presunción permite, que por medio del presente procedimiento, reintegrar la posesión al titular inscrito que la hubiera perdido o bien lograr que cese cualquier perturbación posesoria.

En cuanto a las prescripciones especificas de este procedimiento se explicitará que en el art 440-2 de la L.E.Civil se señala que en la citación se hará constar que si no comparece se dictará sentencia acordando las actuaciones que para la efectividad del derecho inscrito haya solicitado el actor y también se procederá de la misma manera si comparece pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírles, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

En el art 441 , también, se prescribe que tan pronto como se admita la demanda a trámite se adoptaran las medidas solicitadas por el actor para asegurar le cumplimiento de la sentencia que recayere.

En cuanto a las causas de oposición en el art 444-2 se señala que sólo podrá oponerse si presta la caución y que la oposición se limitara a las expresamente prevenidas ee dicho precepto:

.-falsedad de la certificación u omisión en ella de derechos o condiciones que desvirtúen la acción ejercitada.

.- poseer el demandado la finca el derecho discutido por contrato u otra relación jurídica directa con el último titular o anteriores titulares o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito.

.- que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado.

Y en el art 447-2 de la L.E.Civil se mantiene que las sentencias en estos procedimientos no producirán efectos de cosa juzgada.

CUARTO.- Delimitado el procedimiento ejercitado y con anterioridad al examen de la alegación de fondo relativa a la prescripción procederá examinar la cuestión relativa a la legitimación pasiva del demandado partiendo de que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene que la sociedad conserva su personalidad, aún después de su disolución, hasta que se practique la liquidación, sin que ésta pueda darse por terminada mientras no se hayan cumplido todas las obligaciones pendientes (T.S. sentencia de 22 de septiembre de 2003 ).

La resolución de la D.G.R.N. de fecha 20-marzo-98 señala que la finalidad del mandato normativo constituido en la DT. 6ª 2 TR L.S.A. es clara la desaparición de la sociedad, ahora bien, es obvio que esa desaparición no puede imponerse de forma radical en un momento determinado, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada. Es por eso que la norma no declara la extinción inmediata de la personalidad sino, exclusivamente, su disolución de pleno derecho, expresión que respeta la persistencia de esa personalidad jurídica, pero de un modo transitorio, pues excluye la posibilidad de contraer nuevas obligaciones y de hacer nuevos contratos, e impone la apertura del proceso liquidatorio encaminado a la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes; siendo el contenido de la referida resolución, reflejo de lo dispuesto en el art. 214 de la L.S.A .

Es decir, entre la disolución de la sociedad y la extinción de la personalidad jurídica hay un período liquidatorio y la finalidad de dicha fase, la finalidad esencial de las operaciones liquidatorias es obtener dinero (TS. sentencias de 5 febrero y 15 julio de 2.003 ) y en concreto, la sentencia de 5 febrero 2003 afirma que "en la fase de liquidación precisamente toda la actividad social persigue la conversión del activo social en dinero".

Así procederá examinar la figura del liquidador partiendo salvo que los estatutos dispongan otra cosa el poder de representación corresponde a cada liquidador individualmente, extendiéndose a todas las operaciones que son necesarias para la liquidación de la sociedad (resolución de la D.G.R.N de 13 de octubre de 2.004), la representación de los mismos no es universal, como la de los administradores, sino referida únicamente a la liquidación de la sociedad, art 272-h de la L.S.A ..

Entre las funciones que le corresponden de conformidad con los arts 272 de la L.S.A . esta velar por la integridad del patrimonio de la sociedad y podrán ejercitar las acciones judiciales pertinentes para la defensa del patrimonio de la sociedad y realizar cualesquiera actos que impidan el deterioro de dicho patrimonio y fundamentalmente realizar aquellas operaciones comerciales pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad y también es posible que den comienzo a actividades nuevas, siempre y cuando estén relacionadas con la liquidación de la sociedad, redunden en ventajas para la misma y eviten que se produzcan perdidas patrimoniales.

También los liquidadores deben otorgar la correspondiente escritura de extinción de la sociedad e inscribirla en el Registro Mercantil.

Como ya se ha explicitado durante el período de liquidación se pretende zanjar, terminar la relaciones jurídicas y patrimoniales de la sociedad, procediendo al reparto del patrimonio restante entre los socios y en consecuencia esa operaciones serán las que deben llevarse a cabo de manera preferente, por lo que la junta general no puede ejercer aquellas facultades que resulten contrarias a los principios y fines de la liquidación (T.S. sentencia de 5 de febrero de 2.003 ).

Durante ese período la junta general ostenta las siguientes facultades ex art 95 de la L.S.A . censura de la gestión social, la cual debe entenderse como censura de los actos llevados a cabo por los liquidadores y aprobación de las cuentas del ejercicio anterior que, a partir de la disolución de la sociedad, debe ser entendida como aprobación del estado de cuentas de la liquidación.

Por otra parte, la junta general ordinaria no puede resolver sobre la aplicación del resultado, ya que no podrá repartirse entre los socios el patrimonio social sin que hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignando el importe de sus créditos, art 277-2-1 de la L.S.A .

Igualmente podrá la junta ordinaria acordar la destitución de los liquidadores cuando ha sido acordado en junta, art 280 de la L.S.A . y por decisión judicial mediante justa causa, por el término de la liquidación y si bien no se recoge en la L.S.A. y no es muy frecuente, también cesan liquidadores en el supuesto de que transcurra el período para el que han sido nombrados, caso de que sea anterior a la finalización de la liquidación.

Y el cese de los mismos se incribirá en la hoja abierta de la sociedad de forma análoga a la inscripción del nombramiento de los liquidadores.

En el caso concreto, la prueba documental acompañada a la demanda consiste en:

.- fotocopia de la hoja registral de la mercantil actora y en los estatutos se prevenía que el consejo de administración de facto adquiriría el carácter de comisión liquidadora y entre sus funciones vender los bienes muebles e inmuebles de la sociedad, que se constituyó el 30 de marzo de 1.935.

.- escritura pública en la que consta la inscripción relativa a la disolución de la sociedad en junta de 30 de junio de 1.992 y se nombra liquidador al Sr Desiderio .

.- certificación registral de la finca 1268 a nombre de la sociedad actora, tanto de la terreno como de la construcción, constando de dos partes diferenciadas el teatro que ocupa la totalidad de la planta baja, primer piso y una porción del segundo, salvo el piso ocupado por FET y de las JONS y los pisos tercero y cuarto divididos en dos viviendas, habiéndose segregado y vendido las viviendas, según consta en el documento n° 6, certificación registral de la finca anterior.

.- abonos del impuesto municipal de bienes inmuebles desde el año 1.986.

.-sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Tolosa de fecha 9 de mayo de 1.995 de desahucio en el que actuaba el liquidador y que apreciaba la falta de legitimación activa.

.- convocatoria y junta general extraordinaria de la sociedad celebrada el 17 de enero de 2.006 en que se examina el informe del liquidador en que se apodera al liquidador para instar acción para tomar posesión de los bienes inmuebles arrendados.

.- valoración del inmueble del local sito en la planta segunda del edificio n° 1 de la Calle San Francisco de Tolosa.

.- escritos con diversa solicitudes de información en relación a la posible venta del local anterior.

.- requerimiento notarial de la demandada de fecha 4 de octubre de 2.005 a la administradora del edificio n° 1 de la Calle San Francisco en que se niega a recibir la suma de 2.054, 68 euros por gastos de comunidad.

Por lo tanto, de lo expuesto debe entenderse que prima facie se hallaría entre las funciones del liquidador el ejercicio de la acción que tiene por objeto la reintegración al patrimonio social del inmueble para proceder, bien a abono de las deudas sociales o reparto a los socios.

QUINTO.- Lo que supone que atendiendo al concreto cauce procesal de procedimiento sumario, sin efectos de cosa juzgada, y con medios de oposición limitados que deba examinarse la alegación de la existencia de fiducia o contrato simulado y la prescripción adquisitiva.

En relación al negocio fiduciario se alega, en la contestación, que el Partido Carlista tenía su Circulo en la Calle Mayor de Tolosa y vende el mismo porque se la había quedado pequeño y adquiere el local presente y ante los problemas políticos se decidió ponerlo a nombre de una sociedad, cuyos socios fueran miembros de confianza del partido y directivos del mismo, que en abril de 1.937 con la unificación de la Falange y el Carlismo entonces aparece en el Registro de la Propiedad como local ocupado por FET y de las JONS y tras la muerte de Franco se inicia la actividad del partido político en dicho local y en 1.977 se procede a la inscripción en el registro correspondiente del mencionado partido o prescripción planteada por la demandada.

Para acreditar dichas alegaciones se aportan los recibos de abono de la contribución urbana siempre a nombre de Inmobiliaria Iparraguirre y que el mismo fue abonado en los años 80, 81, 82, 83 y 86 por la demandada a la sociedad actora, posteriormente al disolverse la sociedad se abono el IBI por la demandada de los años 1.998 a 2.004 y 2.006.

Han satisfecho además, los gastos de la comunidad hasta el año 2.003 en que cambio la administración y ello se reconoce por el propio liquidador en el documento n° 13 aportado por la demandada, en concreto, abonos de gastos ordinarios y extraordinarios por los ocupantes en el año 1.999, 2000 y 2.001.

El negocio fiduciario es una figura definida por la Doctrina y Jurisprudencia, a falta de una expresa regulación legal, como consistente en la atribución que uno de los intervinientes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia), con la obligación del adquiriente de retransmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad; se trata de un negocio basado en la "confianza" o fiducia, caracterizado por la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que ponen en juego.

Así, el T. S. en sentencia de 30 de marzo de 2004 tiene declarado que "...El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista".

Por otra parte, siguiendo al Tribunal Supremo en su distinción entre fiducia "cum amieo" que es cumplir determinado encargo, y fiducia "cum creditore" que consiste en dar garantía a una obligación ya existente, aquí nos interesa la primera de las categorías, que caracteriza el negocio por ser contraído en favor del fiduciante, siendo esencial la actuación del fiduciario en nombre propio, y recurriendo las partes a convenciones y actos para unos fines que, normalmente corresponden al mandato.

Por último, la existencia de pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registra! a nombre del fiduciario, que, a tenor del art 38 de la Ley Hipotecaria , sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario (en este sentido T.S. sentencias de de 31 de octubre de 2003 y 5 de marzo de 2001 ).

La Jurisprudencia ha definido el negocio fiduciario, como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (T.S. sentencia de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la Sentencia de 5 de marzo de 2001 "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista".

Por su parte, el TS en sentencia de 13 de febrero de 2.003 viene a distinguir entre el negocio simulado y el fiduciario así dice que "Sobre el negocio fiduciario. Se decía en Sentencia 22-2-1995 se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia, no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante.

Y sobre las diferencias sigue diciendo la referida sentencia "...En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993, 7 de marzo de 1990, 28 de octubre de 1988 ), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente y si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la Sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a desatar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otro material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado. Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso., con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio (Sentencias de 28 de diciembre de 1973, 2 de junio de 1982, 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988, 19 de marzo de 1989, 5 de julio de 1989, 30 de enero de 1991 ,30 de abril de 1992, 5 de julio de 1993 ), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante (Sentencias de 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988 ), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo (Sentencia de 19 de mayo de 1989 ).

Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la "fiducia cum amico" ya que:

1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas,

2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo,

3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 ),

4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la "causa fiduciae" (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 ).

En el presente supuesto en cuanto a la prueba aportada por la demandada:

.- certificación registral de la actora en que consta que solo se ha presentado cuentas de la misma en los años 1.990, 1.991 y 1.992.

.- por la demandada se aporta factura de reparación de Hnos Davila S.A. de fecha 30 de junio de 1.986 y con el membrete de Inmobiliaria Iparragirre " relación de cantidades a plicar y a pagar en edificio Iparragirre de obras efectuadas por Hermanos Davila S.A." y en concreto respecto al piso 2° 18% Circulo 1.008.000 ptas.

.- recibo con el membrete de Sociedad Inmobiliaria Iparraguirre en que consta haber recibido de Circulo EKA la cantidad de 64.381 ptas correspondientes a la parte de contribución urbana que corresponde a los años 1.980, 1.981, 1.982 y 1.983.

.- recibí de abono a Sociedad Inmobiliaria Iparraguirre por Círculo Carlista por importe de 60.060 ptas.

.- comunicación que realiza el Secretario de Partido Carlista al Ayuntamiento de Tolosa al objeto de que ante la situación de liquidación se domicilie el pago del impuesto el 11 de junio de 2.007.

.- extracto de la cuenta corriente del Partido Carlista del año 25-12-1998 a 31-10-1999 en que constan abonos de cuotas de comunidad y en el año 2000, 2.001, 2002,2003.

.- convocatorias a juntas de propietarios a nombre del Partido Carlista de 14 de junio de 2.000, 2.002.

.- certificación de los integrantes de la Junta Local del Partido Carlista en Tolosa en el año 1.977

.- Abilio .

.- Borja .

.- Epifanio .

.- Higinio .

.- Marcial .

.- Lucía .

.- Valentín .

.- Socorro .

En el acto del juicio la Sra Camino , la Secretaria -Administradora de la Comunidad de San Francisco n° 1, refiere que entró en la comunidad en el año 2.003, le solicitó título al Partido Carlista no le trajeron y por ello no han intervenido a las juntas, que miembros de la comunidad le dijeron que acudían a las juntas, no sabe si pagaban los gastos de comunidad con anterioridad, al comenzar su cargo acudieron miembros de partido carlista y les dijo porque titulo asistían y les pregunto sí tenían título, le dijeron que no y los vecinos le dijeron que habían acudido con anterioridad.

El Sr Maximiliano , en el mismo acto, manifiesta que valoró la finca, que no pudo acceder al interior de la finca y la ha hecho en base a los planos y exterior de la finca hizo la valoración y además, cual podría ser la renta mensual que fija 2.958 euros al mes.

De lo expuesto y fundamentalmente de la naturaleza sumaria del procedimiento, únicamente, puede oponerse por la demandada el poseer la finca inscrita a nombre del actor por cualquier relación jurídica directa con el último titular o con los anteriores o en virtud de prescripción.

En el presente supuesto se alega como relación con el titular la existencia de un negocio fiduciario, en virtud del cual la sociedad actora sería el instrumento de actuación de la demandada, que sería la verdadera titular del bien inmueble, pese a no estar inscrito a su favor.

En modo alguno, ha podido evidenciarse la existencia del negocio fiduciario, pues del Real Decreto 3.069 /1.980 se procedió a la transferencia de servicios del Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco del centro social sito en Tolosa San Francisco n° 1 en situación jurídica de arrendamiento y posteriormente a los servicios del Terrotorio Histórico de Guipúzcoa.

Por lo que la ocupación deviene de una relación jurídica de arrendamiento, sin que la conexión ab initio entre los socios y el Partido Carlista haya quedado acreditada, la confusión entre los mismos que serviría de soporte al negocio fiduciario.

SEXTO.- En cuanta a la otra alegación, la institución de la prescripción extraordinaria del artículo 1.959 del Código Civil requiere la concurrencia de los requisitos señalados en los artículos 447 y 1.941 del mismo Cuerpo Legal, ya que esta prescripción solo puede ser aquella cuya posesión se adquiere y disfruta en concepto de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida y para que pueda originarse la prescripción adquisitiva incluso extraordinaria como medio de adquirir el dominio se requiere no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, más también que esta posesión no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como propia, en concepto de dueño.

Pero esta posesión en concepto de dueño no es un concepto meramente subjetivo o intencional, puesto que como ya recogía la sentencia de 19 de junio de 1984 , la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto en la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción aunque quiera dejar de poseer en este concepto y pasar al animus domini; y si bien la prescripción extraordinaria no precisa de justo título es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador de hecho.

Por otra parte, como aclara el TS en sentencia de 1 julio de 1999 si bien es cierto que, en la computación del tiempo necesario para la prescripción, el poseedor actual puede completar dicho tiempo uniendo al suyo el de su causante (regla 1ª del artículo 1960 del C. Civil , ello ha de entenderse, obviamente, en el sentido de que la posesión de dicho causante lo hubiera sido en concepto de dueño.

En el caso concreto, tenemos que se mantiene por el demandado que ha venido ocupando el local cuando menos desde el año 1.977, que con anterioridad el local estuvo ocupado por las FET y las JONSS y como Jefatura del Movimiento en la comarca de Tolosa, y que el el Real Decreto de transferencias, antes mencionado se entregó el derecho de arrendamiento a la Comunidad Autónoma, unido a que en el año 1.994 se efectuó reclamación dictándose sentencia desestimando la petición de desahucio, por lo que no concurren los requisitos explicitados de posesión pacífica y a título de dueño.

En consecuencia, procederá estimar la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso supone que no se efectué pronunciamiento en costas en la alzada, arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sociedad Inmobiliaria Iparraguirre S.A. en disolución contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Tolosa de fecha 21 de septiembre de 2.009 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y se condena a la demandada a:

.- a reconocer y respetar estrictamente el derecho real de dominio del que es titular la actora sobre la finca objeto de esta litis.

.- ordenar al demandado que se abstenga de perturbar y obstaculizar la efectividad de los legítimos derechos de dominio de la actora.

Con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

.- proceder de inmediato a llevar a cabo el desalojo de la finca.

Firme la presente resolución procédase a la devolución del depósito.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de junio de dos mil diez .

Zeharo bat dator jatorrizkoarekin, eta berorri lotzen natzaio. Horrela jasota gera dadin, lekukotza hau egin eta sinatzen dut DONOSTIA - SAN SEBASTIAN(e)n, bi mila eta hamar (e)ko ekainaren lau(e)an.

EL/LA SECRETARIO JUDICIAL / IDAZKARI JUDIZIALA