Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 668/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 668/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 79/2007

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 81/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a cinco de marzo de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante REVESTIMENTS, PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L., representada por la

Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y defendida por el Letrado D. ROBERTO VALLS DE GISPERT.

Ha sido parte apelada JOSEP VILASECA, S.L., representada por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de JOSEP VILASECA, S.L. contra REVESTIMENTS, PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmina JANER MIRALLES en nombre y representación de la entidad "REVESTIMENTS PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L. contra la entidad JOSEP VILASECA, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmina JANER MIRALLES debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la entidad la cantidad de 26.527,65 Euros con más el interés legal del dinero que comenzará a devengarse, respecto de la suma dineraria señalada , desde el día 23 de Enero de 2007; y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo prevenido en el Art. 576. 1 de la L.E.C..

Y todo ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 marzo de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez que la parte actora JOSEP VILASECA, S.L. obtuvo el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia del incendio acaecido en la nave industrial contigua a la suya, de su propia compañía de seguros, AXA SEGUROS, S.A. en virtud del contrato de seguro que las vinculaba y que cubría la contingencia acaecida, procede a través del presente litigio a reclamar la indemnización de unos perjuicios que a su criterio tienen causa en el incendio acaecido y que al no entrar dentro de la cobertura aseguratoria no fueron objeto de resarcimiento por parte de su compañía aseguradora, solicitando su pago a la entidad mercantil que desarrollaba su actividad en la nave industrial en la cual se produjo el incendio que provocó los daños en la nave vecina de la aquí actora.

Esos daños no indemnizados que se reclaman corresponden a los honorarios del perito designado por la propia actora para acudir al procedimiento extrajudicial para la tasación de daños regulado en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , cuya finalidad no es sino la de procurar frente a la propia aseguradora una rápida liquidación de los siniestros producidos en los seguros contra daños cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquellos.

Y los otros daños también reclamados corresponden a los gastos de vigilancia y seguridad devengados a fin de preservar los materiales contenidos en la nave afectada, que como consecuencia del incendio quedó abierto, contratándose un servicio que evitara posibles expolios durante el tiempo que la nave no se pudo cerrar mediante las oportunas obras destinadas a ello.

La parte demandada se opuso a tal pretensión alegando que ya fue indemnizada la actora por su propia aseguradora de la totalidad de los daños imputables al siniestro, la cual está reclamando parte de lo pagado tanto a la aquí demandada como a su aseguradora ZURICH ESPAÑA.

También se alega que el importe abonado por la actora al perito designado por ella se efectuó en el marco del procedimiento previsto en el art. 38 de la LCS , a fin de discutir la valoración que de los daños hacia la propia aseguradora, estableciendo el art. 39 que en tal procedimiento cada parte satisfará los honorarios de su perito, con una excepción para el supuesto de la necesidad de la peritación por valoración desproporcionada de cualquiera de las partes. De ello extrae la parte demandada la irrelevancia e inutilidad de tal pericia frente a ella y la improcedencia de su responsabilidad indemnizatoria respecto a la misma.

Igualmente se opone a los gastos de vigilancia porque entre las partidas satisfechas por Axa figura una de 34.170'40 euros relativa a gastos de salvamento y recuperación que probablemente ya incluía la vigilancia, señalándose además que se abonan al asegurado una serie de gastos por desalojo forzoso, lo cual a su juicio supone que los gastos de seguridad y vigilancia deben estar incluidos en los gastos de salvamento por los que ya ha sido indemnizada.

La sentencia de primera instancia estima plenamente la demanda al apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia interpretadora del art. 1902 del Código Civil , entendiendo que ambos conceptos reclamados se incardinan en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con la sentencia la demandada REVESTIMENTS, PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L. (Repilacm, S.L.) reiterando que los daños estaban indemnizados y cuestionando en primer lugar el importe reclamado en concepto de gastos de peritación devengados en el procedimiento extrajudicial del art. 38 de la LCS .

Tiene razón esta parte apelante en cuanto al concepto de honorarios del perito designado en el procedimiento extrajudicial promovido por la propia parte actora frente a su propia aseguradora, pues ante la ocurrencia del siniestro responsabilidad de un tercero, la perjudicada demandante tenía la opción de reclamar al tercero responsable y su aseguradora, extrajudicial o judicialmente en caso de no llegar a una autocomposición de los daños y perjuicios y de la responsabilidad; o bien la de reclamar la indemnización a su propia aseguradora, que cubría la contingencia, para lo cual la LCS en los contratos de seguro de daños establece un procedimiento de origen privado y basado en las relaciones contractuales cuya regulación garantiza unos mínimos de derecho necesario y marcado interés público, por el que las partes no son libres de acudir sin más al procedimiento judicial por los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por Ley a seguir este procedimiento con carácter previo a aquel planteamiento por impugnación del dictamen de los peritos.

Si la entidad actora eligió esta forma de resarcimiento a través de su propio seguro y de su aseguradora en vez de optar por la reclamación directa a los responsables de los daños, no puede ahora pretender la restitución a cargo de estos responsables, de los gastos que le ha ocasionado el trámite de un procedimiento extrajudicial voluntario (solo obligado en el caso de optar por el resarcimiento de su asegurador en virtud del contrato de seguro que les vincula), pues la elaboración del dictamen a los efectos del trámite previsto en el art. 38 LCS , en nada afecta a la parte aquí demandada, (como viene a reconocer la parte actora en su oposición al recurso); y la relación causal entre el siniestro y la elaboración de dicho dictamen, encuentra una clara interferencia a efectos de imputación a la demandada, cual es el carácter voluntario de haber optado por el resarcimiento de su propia aseguradora (sin perjuicio de la facultad de repetición de esta, art. 43 LCS ) en vez de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios de las personas responsables de los mismos, en cuyo caso no habría tenido que designar y pagar un perito para acudir a un procedimiento extrajudicial no necesario sino opcional para el perjudicado que tiene asegurados los daños sufridos.

De ahí que el silogismo planteado por la parte actora en el sentido de relacionar de manera necesaria el incendio producido en la nave de la demandada con la necesidad de designar un perito para acudir al procedimiento del art. 38 LCS , no pueda aceptarse, ya que ninguna necesidad tenía la perjudicada de acudir al trámite extrajudicial frente a su propia aseguradora, cuando tenía la acción derivada del art. 1902, siguientes y concordantes de Código Civil , para ejercitar la acción de responsabilidad civil extracontractual contra la responsable y su aseguradora, que por lo que se ve está ahora ejercitando su propia aseguradora subrogada por pago.

Consecuentemente, debe ser estimado el recurso en cuanto a los gastos de honorarios de perito a cuyo pago la sentencia condenó a la demandada indebidamente.

TERCERO.- Diferente resultado merece la reclamación por los gastos devengados en concepto de vigilancia y seguridad, pues sosteniendo la parte actora que dichos gastos no estaban cubiertos por la póliza de seguros en base a la cual fue indemnizada tras el acuerdo obtenido en el ámbito del procedimiento extrajudicial del art. 38 y 39 LEC , y que siendo causa directa del incendio tiene derecho a reclamarlos del responsable, la parte demandada no ha demostrado que esta partida fuese contemplada y comprendida en la indemnización que se consensuó en aquel procedimiento extrajudicial, lo cual es lógico si se trata de una contingencia no asegurada, de manera que lo razonable es que no se resarza un perjuicio no asegurado, aunque se haya producido; y por ello es igualmente racional que no se contemple entre los perjuicios causados y resarcibles a cargo de su propio seguro, en el dictamen pericial consensuado por los peritos de las partes, que nada tiene que ver con extracostes de producción y lucro cesante excluidos y gastos de salvamento y recuperación explícitamente incluidos y que la propia aseguradora de la aquí demandada identifica en su dictamen valoratorio (fols. 212 y ss) con otros conceptos que nada tienen que ver con los gastos de vigilancia y seguridad.

Ni la póliza de seguro que mantenía vigente la demandante contempla el aseguramiento de tan concreta contingencia, ni la recurrente nos cita las condiciones particulares o generales del contrato que garanticen tal cobertura en el ámbito de la responsabilidad por daños propios, con lo que ni tenía por qué contemplarse e incluirse en los informes periciales, ni tenía por qué ser indemnizada con cargo al seguro, de manera que el finiquito por indemnización total y definitiva solo lo es de los daños sufridos en el riesgo asegurado, en el cual no se incardina el gasto de vigilancia y seguridad, y en su consecuencia puede ser reclamada al responsable del siniestro y esta tiene la obligación de pago conforme al art. 1902 del CC , suscribiéndose en cuanto a esta partida el criterio del órgano "a quo" al respecto.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso, con revocación en parte de la sentencia de primera instancia y parcial acogimiento de los pedimentos de la demanda, comporta la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de REVESTIMENTS, PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L., contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 79/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución.

Y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de JOSEP VILASECA, S.L. contra REVESTIMENTS, PINTURES I LACATS MAÇANET, S.L., condenamos a esta última a pagar a la citada demandante la cantidad de 12.847 euros con los intereses legales desde el 12-05-2006 y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el completo pago.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.