Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 724/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2009

SENTENCIA Núm. 81/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJON, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

VISTOS , por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1157/08 , Rollo número 724/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón; entre partes, como apelantes JARDINES DE VILLAMERI, S.L. representado por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti bajo la dirección letrada de D. Pablo Ordoñez Camoira, y DOÑA Enma , representada por el Procurador Doña Lucía Alonso Prieto bajo la dirección letrada de Doña María Teresa Álvarez Blanco, como apelados D. Isidoro y DOÑA Margarita , representados por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti bajo la dirección letrada de D. Isidoro .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lucia Alonso Prieto, en nombre y representación de Dª Enma , contr ala entidad mercantil "Jardines de Villameri, S.L.", representada por el procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, y contra D. Isidoro y Dª Margarita , ambos representados por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a "Jardines de Villameri, S.L." a satisfacer a Dª Enma la cantidad global de cincuenta y un mil cuatrocientos setenta y un euros con ochenta y ocho céntimos (51.471,88 €), mas los intereses previstos en el arŽticulo 576 de la LEC.

2º/ Además, la sociedad "Jardines de Villameri, S.L." satisfará a Dª Enma los intereses legales, contados desde la echa de interposición de la demanda, hasta el 20 de julio de 2009, sobre la cantidad de dos mil quinientos setenta y dos euros con veintiocho céntimos (2.572,28 €).

3º/ Se declara bien resuelto, por "Jardines de Villameri, S.L." el contrato de compraventa de la vivienda del 3º C, dúplex, del nº 9 de la c/ Lepanto, de Gijón.

4º/ Se declara el derecho de "Jardines de Villameri, S.L." a retener, como perjuicio derivado de la resolución contractual, la cantidad de ocho mil seiscientos veintinueve euros con treinta y tres céntimos (8.629,33 €) lo que supone el 15% sobre los 57.471,88 € satisfechos por la demandante para la compra del piso 3º C del nº 9 de la c/ Lepanto, de Gijón.

5º/ Se absuelve a D. Isidoro y a Dª Margarita de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por Dª Enma .

6º/Se deniega el resto de pretensiones de las partes.

7º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad JARDINES DE VILLAMERI, S.L. y de DOÑA Enma se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de Febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se solicita la nulidad de la compraventa realizada por Jardines de VIllameri S.L. con terceros adquirentes sobre los inmuebles litigiosos y la incorrecta resolución llevada a cabo por la demandada reconviniente, al justificar la actora, según su tesis, que se hallaba internada en el centro penitenciario de Villabona cuando fue requerida por la demandada para la elevación a escritura pública del contrato privado, calificando de injustificada la resolución que llevó a cabo la contraparte, debido a la causa de fuerza mayor padecida que impidió su personación en la notaría, ya que no había sido notificada personalmente por la demandada para que compareciera en el día y hora fijado, por lo que no tuvo tiempo para encomendar a terceros su apoderamiento, reclamando los perjuicios sufridos que detalla en la demanda; a su vez la demandada reconviniente solicita la acogida íntegra de su pretensión dirigida a hacer efectivo su derecho a retener la cantidad del 20% en caso de incumplimiento imputable al comprador, calificando de incongruente la sentencia de instancia al declarar nula la cláusula octava , cuando dicha alegación no había sido formulada por la contraparte.

SEGUNDO.- En relación a la demanda, debemos señalar que hemos de prescindir de algunas de las valoraciones que contiene la sentencia apelada sobre aspectos a los que no hace relación el demandante en su escrito de demanda, como son relativas a la diferenciación entre los tres contratos realizados entre actora y demandada que el propio actor considera como un único contrato con un precio total que engloba a los tres: el primero de 12 de enero de 2005, el anexo de 28 de enero de 2005 en que la vivienda se transforma en dúplex sin que se alegue ni motive en la demanda incumplimiento alguno de las obligaciones como demandado sobre este particular, ya que la causa de pedir de la actora no atañe a esta obligación, y finalmente el del trastero anejo a la vivienda, que se instrumenta en 12 de enero de 2005, toda vez que es la parte actora quien parte de la operación en su conjunto y suma el global del precio la demanda, incluyendo el IVA, y en esta postura incide al contestar a la reconvención, dirigiendo la demanda a estimar que ha habido fuerza mayor que impidió acudir a la compradora a la notaría cuando fue requerida y que por tanto la resolución es injustificada, con exclusión de otras cuestiones, y sobre esta causa ha de centrarse en el análisis de la pretensión del demandante. A tal efecto, la actora afirma que no puedo acudir a la notaría por hallarse internada en prisión desde el 31 de octubre y no haber recibido el requerimiento (en el mes de octubre sin concretar fecha) por no haber sido notificada personalmente en su domicilio, sin tiempo por tanto para designar a un apoderado. Sin embargo, de los documentos 9 a 13 se desprende que recibió la notificación del requerimiento de personación en la notaría a los efectos de lo dispuesto en al cláusula octava el 20 de octubre y personalmente, en fecha que no estaba internada, comunicando por burofax a la demandada su intención de formalizar la venta en fecha que no especifica sin notificar la razón de su imposibilidad (dijo que había tenido un accidente en Valladolid), ni dar una alternativa para que pudiera elevarse a público el contrato en un tiempo razonable, máxime cuando bien acudir a la notaría mediante a través de un tercero que la representara y dar adecuado cumplimiento a su obligación de pago y subrogación del crédito hipotecario a los quince días del requerimiento, lo que no llevó a efecto por tener problemas de liquidez para obtener financiación y hacer frente a las obligaciones económicas asumidas, como pone de relieve la testifical y aprecia la sentencia de instancia, siendo ésta la verdadera y fundamental razón de su inasistencia, incumplimiento que también faculta a resolver el contrato a tenor de lo pactado, dando lugar con su conducta a la resolución, acogiendo la sala los razonamientos que contiene la apelada, respecto a que la resolución es correcta pues se fundamenta en la conducta de la accionante, quien , no acudió a la notaría debidamente representada, no ofreció el pago pendiente, y tenía problemas para obtener financiación, de ahí que se advere la resolución como declara la sentencia y no puede calificarse lo ocurrido de fuerza mayor (en que asienta su actuar la apelante) por intervenir culpa o negligencia del accionante, pues como declara la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004 el artículo 1105 del CC excluye de la responsabilidad los sucesos que obedezcan a caso fortuito o fuerza mayor -nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables-, pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( SS TS. 20 julio 2000 ), porque el caso fortuito (como la fuerza mayor) requiere la ausencia de culpa ( SS. 31 marzo 1995 , 31 mayo 1997 , 18 abril 2000 ). Por otro lado en orden a las consecuencias de la ineficacia, para el supuesto hipotético de que fuera factible la denuncia de incumplimiento contractual de la promotora e incorrecta la resolución de los contratos que ésta llevó a cabo, en todo caso confunde la accionante la nulidad de pleno derecho con otras formas de ineficacia, como la resolución, que no afectan a terceros de buena fe con título inscrito y protegidos por el artículo 34 de la LH , cuyo título pretende anularse en virtud de circunstancias que no constan registralmente, frente a los que la pretensión de la demanda, en los términos en los que se formula, nunca podría ser acogida.

TERCERO.- Sentado lo anterior es mester resolver sobre la petición de incongruencia que sustenta en la declaración por el juzgador de instancia de la cláusula octava por la que en caso de incumplimiento imputable al comprador por las razones expuestas, puede retener el vendedor en concepto de indemnización de perjuicios el 20% del precio. Ciertamente el actor en su demanda o al contestar la reconvención nada dice sobre el carácter abusivo de esta cláusula, que declara la sentencia sin alegación de parte y sin que la reconvenida se hubiese defendido al contestar, lo que sería constitutivo de incongruencia, si no fuera por la materia en que nos hallamos, presidida por el principio de la apreciación de oficio facultada a los tribunales, de las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, tal y como ha declarado la jurisprudencia comunitaria en Sentencia del TJCE Sala 4ª de 4 junio de 2009 , que manifiesta:" El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquel haya impugnado previamente con éxito tal cláusula", debiendo "el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", de manera tal que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; )....", lo que veda cualquier alegato de incongruencia en este caso y dicha cláusula es abusiva por opuesta a lo dispuesto en el artículo 83 de la LGDCU en relación con los artículos 85 6º, 86 5º y 87 1º y 2º de la propia Ley si se tiene en cuenta la diferencia de trato del incumplimiento de la demandante en la cláusula octava y se compara con el que regula el del empresario en la cláusula sexta , que constituye una patente de impunidad en la que el vendedor pretende exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones, sin permitir acción alguna de resarcimiento al adquirente perjudicado, de modo que como quiera que la apreciación de su carácter abusivo se traduce según la sentencia en la moderación de la cantidad a retener, moderando la pena, dado que la parte demandante no discute tal moderación (véase oposición al recurso de la reconviniente al folio 487), esta sala no puede hacer nada mas que confirmar en este punto la moderación llevada a cabo por la recurrida de forma tan benigna para la demandada, lo que obliga a confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimados los recursos, las costas se imponen a los apelantes (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de JARDINES DE VILLAMERI, S.L. y de DOÑA Enma contra la Sentencia de fecha 21 de Julio de 2009, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1157/08 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.