Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 6/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 6/2011

Procedimiento Juicio Ordinario número: 1091/2008

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 15 de Abril de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 1091/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Huelva en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Dª Adriana , D. Ruperto , Dª Carmela y D. Jose Pedro .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de Marzo de 2010 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Dª Adriana, D. Ruperto, Dª Carmela y D. Jose Pedro, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de 1 de Junio de 2010 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos se acordó remitir las actuaciones a esta audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de recurso que pende ante este Tribunal los Apelantes tras expresar su criterio respecto de la intervención en este proceso del Arquitecto D. Juan Pablo y del Aparejador D. Anton, centran la cuestión litigiosa con acierto, en efecto, se afirma que "no cabe discusión" ni sobre la existencia de los defectos constructivos reclamados, ni respecto de la defectuosa ejecución de las viviendas propiedad de los actores, "la diferencia entre los informes radica en la existencia o no de arcillas expansivas y la solución de estos defectos", estimándose que es en esta materia donde el Juez a quo " valora erróneamente las periciales aportadas, pues da un valor preferente al realizado por el Sr. Celso, por considerarlo de superior objetividad , frente a los informes del Sr. Adán".

Llegándose a calificar las conclusiones del Juzgador de Instancia como de "arbitrarias y erróneas", desarrollándose a continuación los motivos que a su juicio justifican esos calificativos.

En definitiva pues toda la argumentación nuclear del recurso se residencia en un pretendido error del Juez a quo en la valoración de la Prueba Pericial.

Y en esa labor de apreciación de las pruebas practicadas respecto de las causas determinantes de los daños reclamados se opta en la resolución criticada por un concreto dictamen Pericial que como comprobaremos le merece al Juzgador mayor credibilidad o reproduciendo sus términos "de Superior objetividad".

La problemática que se plantea en estos litigios conocidos en el Foro como "pleitos de obras" o "sobre obras" en cuanto a la aportación y valoración de la prueba Pericial presenta importantes matices y peculiaridades respecto a las reglas generales y ello por dos motivos fundamentales:

a.- Por la diversidad de materias que pueden constituir la Pericia.

b.- Por la concurrencia de varios dictámenes, muchas veces contradictorios.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un nuevo modelo de pericia, se abandona la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la Pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

Efectivamente en el sistema anterior en este tipo de pleitos existía una estrecha vinculación y dependencia de la sentencia respecto a la prueba de un único Perito, la prueba pericial se concebía como una prueba única, de uno o de tres Peritos , que se realizaba en el seno del proceso.

El dictamen único de un Perito de designación judicial constituyo y así la llamábamos como "prueba reina", el Perito fijaba los hechos y el Juzgador los subsumía en la norma jurídica.

La referencia a conceptos tales como sana critica, articulo 632 de la anterior Ley o valoración en conciencia o libre valoración, en muchas ocasiones, oscurecía el verdadero control del proceso de valoración del dictamen Pericial.

Ya las exigencias de motivación de las Resoluciones determinaron una revisión de esos conceptos.

Si bien el actual articulo 348 de la L.E.C. mantiene formalmente la cita de las reglas de la sana critica como criterio de valoración de la prueba pericial no podemos desconocer esa nueva orientación, ese nuevo modelo de Prueba Pericial de aportación de la prueba y de la contraprueba.

Examinemos como la Sala 2ª del Tribunal Supremo se pronunciaba en esta materia y así entre otras en las Sentencias de 19 de Enero, 22 de Septiembre en el año 2006, declaraba que "La doctrina de esta Sala se halla contenida, entre otras muchas , en las Sentencias de 28 de junio de 1999 EDJ 1999/13402, 21 de enero de 2000 EDJ 2000/332, 28 de junio d 2001, 28 de febrero de 2003 EDJ 2003/6483 y 15 de abril de 2003 E.D.J. 2003/9893; esta última, que a su vez reitera la de 21 de abril de 2005 EDJ 2005/55126 dice": la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto , sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas", insistiéndose en la declaración de que la prueba de que se trata es de libre valoración de libre apreciación por el Juez, no estando sometida al control casacional, salvo cuando se aprecie que "resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible , falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas."

En la Sentencia del referido Tribunal de 16 de Marzo de 2007 se nos vuelve a recordar que la prueba pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta Resolución y con relación a esas reglas se sostiene "que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano".

En el supuesto que nos ocupa el Juez a quo ha motivado adecuadamente su decisión, precisando el valor que atribuye a las pruebas Periciales practicadas , determinando asimismo las consecuencias jurídicas inherentes a esas declaraciones.

Como exponíamos el conjunto de motivos que se desarrollan en el recurso parten de un Principio único: la errónea decisión del Juzgador de optar por un concreto Informe Pericial y en ese desarrollo y en su legitimo derecho los recurrentes sustituyen punto por punto las distintas conclusiones del Juzgador por aquellas que resultan más convenientes para sus intereses subjetivos.

La Sala ha procedido al examen critico de ese proceso valorativo y ciertamente el alejamiento de las reglas de la sana critica al tiempo de formación de la convicción judicial sobre el thema probandi que es lo que realmente se denuncia por estos recurrentes, no es dable apreciar , no consideramos que esas conclusiones fruto de la valoración judicial de la Prueba Pericial puedan entenderse como "arbitrarias y erróneas" o irrazonables.

Este extenso motivo de recurso por estas causas debe ser desestimado.

Se interesaba asimismo por los recurrentes y respecto de los costes de reparación un incremento cuantificado en el 20% al tratarse de obras de reforma y reparación, una obra en la que resulta dificultoso el empleo de maquinaria auxiliar y tiene que realizarse todas las operaciones de forma manual mas como a continuación se recoge en el propio escrito de recurso esta pretensión fue desestimada en el dictamen Pericial acogido por el Juzgador como fundamento de su decisión por tratarse precisamente de "operaciones manuales"

Finalmente y en cuanto a la alegada Infracción de la Normativa reguladora del Impuesto Sobre el Valor Añadido, hemos de señalar que se solicita la aplicación del 16% correspondiente al I.V.A..

Ciertamente es esta una cuestión controvertida en la doctrina y así nos encontramos con Resoluciones favorables a la improcedencia de la inclusión del IVA en la cantidad indemnizatoria, ejemplo Sentencia de la audiencia Provincial de Murcia núm. 172/2002 (sección 3ª), de 4 julio , según la cual, "el concepto de daños supone la acreditación de que efectivamente se ha producido una merma patrimonial en el reclamante lo que estimamos no es predicable de aquellas cantidades de carácter impositivo que la parte si bien en principio abona junto con el coste de la factura que lo genera, posteriormente se encuentra en condiciones, en este concreto caso, de ser resarcido del mismo , entendiendo que lo contrario supondría el que la parte obtuviera una duplicidad de pago del mismo concepto y, consecuentemente , un enriquecimiento injusto que, desde luego, no puede ser amparado por el hecho de que la propia dinámica fiscal obligue al emisor de la factura a consignar en la misma el incremento impositivo".

Sin embargo consideramos que con relación a este impuesto debe tenerse en cuenta que la aplicación de un tipo u otro depende de la administración Tributaria, que está sometida al control de la Jurisdicción contencioso Administrativa y no a la Civil, de manera que la determinación que se haga en la Sentencia de este proceso no puede prejuzgar ni impedir la reclamación complementaria o restitución del exceso si resultara ser otro tipo distinto del declarado. No obstante, y como el Impuesto ha de ser satisfecho a la acreedora para el cumplimiento de sus deberes con la Hacienda Pública, también ha de integrar la condena y precisa la determinación de su alcance, sin perjuicio de las reclamaciones que se suscitaran en caso de ser otro el criterio en el ámbito administrativo. A tales efectos hemos estudiado la norma contenida en el artículo 91.1.2.15º Ley 37/1992 modificada por el articulo 71 de la Ley 54/1999 de 29 de Diciembre y estimamos que con estas precisiones el tipo aplicable sería en principio el tipo del 7%.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales derivadas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Dª Adriana, D. Ruperto, Dª Carmela y D. Jose Pedro contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo .Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Huelva en fecha 23 de Marzo de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.