Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 373/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00081/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 81

En la ciudad de Ourense a veintiocho de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio de desahucio 864/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense , rollo de apelación 373/10 , entre partes, como apelante, D. Jose Enrique , representado por la procuradora Dª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, y, como apelada, Dª Mónica , representada por el procurador D. Enrique Tovar L. Cuevillas, bajo la dirección de la abogada Dª Lucía Vázquez Gulías.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Mónica contra Jose Enrique , debo declarar la resolución del contrato de arrendamiento suscrito de fecha 9 de mayo de 1996 por expiración del término condenando al demandado a entregar la vivienda, debiendo dejarla libre y a disposición de la actora. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Jose Enrique interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El contrato de arrendamiento de vivienda que liga a los litigantes fue concertado el 9 de mayo de 1966 por los padres de ambos. Al fallecimiento del inquilino primitivo el 10 de mayo de 1983 se subrogó su esposa y al morir ésta el 19 de octubre de 2006 su hijo ahora demandado. La sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Ourense declaró el derecho del demandado a una pensión de orfandad desde el 28 de marzo de 2006 por padecer enfermedad (trastorno mixto ansioso-depresivo grave cronificado sobre una personalidad de rasgos anancásticos) incapacitante para todo tipo de trabajo. La sentencia de 20 de diciembre de 2006 del mismo Juzgado lo declaró, en base a aquella enfermedad, afecto de un porcentaje de discapacidad del 71.

Con tales antecedentes, se plantea en la presente litis si la minusvalía superior al 65% que la disposición transitoria 2ª, apartado B.4, de la LAU de 1994 exige para la subrogación a favor de los hijos convivientes con el cónyuge subrogado debe estar declarada al tiempo de la subrogación o, basta que entonces existan los hechos en que se funda aun cuando se halle pendiente de declaración.

La respuesta viene proporcionada por la disposición adicional 9ª de la misma LAU en relación con el procedimiento y requisitos temporales que para la subrogación establece la DT 2ª. Conforme a la DA 9ª "a los efectos prevenidos en esta ley, la situación de minusvalía y su grado deberán ser declarados, de acuerdo con la normativa vigente, por los centros y servicios de las Administraciones públicas competentes". La DT 2ª, en su apartado B.9, párrafo tercero, establece la aplicación a la subrogación por causa de muerte de las disposiciones sobre procedimiento y orden de prelación establecidas en el artículo 16 de la propia LAU de 1994 , precepto que proclama la extinción del arriendo al tiempo de fallecer el arrendatario si no existen personas con derecho a subrogarse al tiempo de fallecer el arrendador, entre las que cita parientes del arrendatario convivientes con el mismo los dos años anteriores al fallecimiento que sufran minusvalía igual o superior al 65%, concediendo tres meses en su apartado 3 para la notificación por escrito de la subrogación, bajo pena de extinción del contrato, adjuntando certificación registral de defunción, identidad del subrogado con indicación de su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. La misma DT 2ª en el apartado B.4 declara la extinción del arrendamiento al fallecimiento del subrogado como norma general salvo los derechos de subrogación que contempla a favor de hijos convivientes.

De la conjunción de tales normas resulta que la minusvalía ha de estar declarada por la administración competente al tiempo de fallecer el subrogado pues de un lado, solo aquella declaración permite su consideración como tal a los efectos que nos ocupan (DA 9ª) y, de otro, el derecho a la subrogación surge al tiempo del fallecimiento del arrendatario o, en su caso, primer subrogado, teniendo lugar en caso contrario la extinción del contrato que, precisamente por su extinción, ningún efecto puede producir en el futuro. El derecho del hijo conviviente a subrogarse es uno con independencia de que el período de subrogación difiera según las circunstancias entonces concurrentes, dos años como norma general o hasta el fallecimiento del hijo en caso de mediar en aquel momento la declaración de minusvalía igual o superior al 65%.

SEGUNDO.- Conforme a lo razonado, aún admitiendo la validez de la declaración de minusvalía realizada por el Juzgado de lo social nº 2 de Ourense en sentencia de 20 de diciembre de 2006 a efectos de lo dispuesto en la DA 9ª de la LAU 1994 , lo cierto es que tuvo lugar después del fallecimiento de la madre del demandado por lo que falta el requisito temporal exigido, su existencia declarada al tiempo del fallecimiento, amén de que la declaración de minusvalía no establece sus efectos retroactivos.

La sentencia del mismo Juzgado de 16 de noviembre de 2006 se limita a reconocer una pensión de orfandad, por tanto no contiene la declaración exigida por la repetida DA 9ª, por mas que reconozca una situación laboral incapacitante basada en idéntica enfermedad que sirvió de base al reconocimiento de la minusvalía.

Comparte la Sala, en definitiva, la interpretación que la sentencia apelada efectúa y que es también la acogida por otras Audiencias Provinciales (entre otras, además de las mencionadas en la sentencia apelada. SSAP de Barcelona de 8 de marzo y 16 de marzo de 2010 de la sección 4 ª, y de Madrid, sección 11ª, de 16 de octubre de 2009). En consecuencia, el recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense, en autos de juicio de desahucio 864/09 , rollo de apelación 373/10 , resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.